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卡尔拉伦茨《法学方》上

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棚漱孝熊指出:“无论什么样的纠纷解决制度,在现实中其解决纠纷的形态和功能总是为社会各种条件所规定的,所以在分析法律制度时必须将其放在社会的总的背景中来把握”。因此社会的复杂性要求我们对价值判断进行考量。以使得作为“理解的”学问之法学真正实现其对知识上的贡献。在民事、刑事案件解决中存在大量的争论,很大一部分涉及到卡尔·拉伦茨所提到的法条的理论以及价值判断。案件的最终解决是否符合正义理念,已经不仅仅是由法律人的逻辑严谨性决定,例如T-R,S=T,可以得出S-T。这一逻辑形式的适用并不在于由T-R,S=T,可以推得出S-T,而在于由T可以得到R吗?S=T是真的吗?看似简单的结论,在前提获得了质疑的时候,我们却不希望得到草率的结论,因为无法判定事实与法条是否相应,单纯涵摄的作用就不再占据制高点。酒后驾车撞死一人与酒后驾车撞死多人,单纯依照法条,或是将广大民众意见考虑进去会得到不同罪名的判决。在“天津狗不理包子案”中为何两个法官会有迥然不同的判决?合同法上关于情事变更的认定区别,严打时期对程序的漠视,打黑行动中公民对于程序的理解与对待拆迁或是税收时的认识为什么如此不同?“ADR制度”的兴起,被美国批评者称作对法制的破坏,这些做法却收到了良好社会实效,能够定纷止争,如何表达其法理基础呢?这些问题的解决,需要法官对法的“续造”,在很多时候法官绝不是单纯的“法律官”,而是对社会、人类、生活,历史、道德,甚至是语言都十分清楚和了解的“法益衡量者”。“法学有自我孤立性的弊病,一若其规整的客体根本不存在的样子”这不仅是法学的弊病,有时也是法官的弊病。一、全书的脉络体系梳理

“作者将法学方理解为法律适用的方法,以及隐含于其背后的哲学问题”,全书着眼点在合理性的问题,主要探讨价值与事实上的吻合,其论述过程无不渗透着这样的疑问,“为什么是这样,这样正确吗?”在大量引用他人的论述的同时又对他种理论加以辩证分析。全书的章节体系大致如下:

(一)对“利益法学”与“评价法学”的批判评说

第一章,透过菲利普·黑克的描述,阐明利益法学之概念,哈尔·韦斯特曼却认为菲利普·黑克的描述其本质是评价,因为透过规定可以看到评价的痕迹。由此作者介绍利益法学、评价法学两个概念,并对两大法学派系做批判性评述。

该思路形成以后各节基础,包括规范的内涵和事实的结构,以及寻求正当的个案裁判。“在从事法律职业的时候,是不可能完全脱离人为因素的,那么也就不可能摆脱人的价值评价。法条的适用在很多时候都是不可能通过单纯涵摄做出最终的判决,而且法律的制定以及所适用的法条的选择无不渗透着人的价值评价,因此如何获得正当的裁判,如何理解类观点学的作用是十分需要考量的”

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。“正当”或是“不正当”的评价是不可避免的,如果别人怀疑其裁判的正确性,

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“则其必须就其主张说明理由,仅诉诸法感是不够的。因为这是他个人的感觉,别人可能有相同的感受,也可能没有,没有人可以主张他的感觉比别人确实可靠”。和涵摄模型加以分析,最终导致了哲学上对正义的讨论。

(二)有关法学一般特征的理解

开始阐述法与人类社会有密切的联系,从而揭示法社会学的特征,过往对人有很大的影响,假使他想避免这种影响,就必须检讨过往,任何人想了解当下情况,就必须考量他的历史演进以及他对于未来的开放性,这是法史学的作用。因此法社会学、法学以及法史学是从不同的角度来观察法规范的,貌似其毫不相干其实是紧密联系的。

因此,必须对法律拘束

在作为科学的法学、规范性陈述的语言中,作者阐述如何确认规范的正当性,如果在法学的范围内讨论的话,其最终的根据应该是,因为“如果再讨论的正当性,那就已经是哲学的问题了”。“然而法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题”

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,为了降低社会的复杂

性和得到恰当的处理,法学所要处理的是当下的现行法。在接下来作者通过对词语意义的考量得出结论,“与数学上的证明或是逻辑上的连锁推论不同,理解的程序不是以一种'直线'、单向的方式来进行,毋宁是以对向交流的方式来开展,开展程序则以个步骤的相互解明为目标”。

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综上,作者从法学的研究对象和处理对象入手,以规范意义的法规为切入点,从方高度探讨法学对实务的意义和可能提供的知识贡献。“最后又致力于探讨法学方的任务和地位,法学方是否是法学的一部分等问题”。简述之作者试图借这些具体问题的阐述来回答法学乃至法学方存在的意义和历史地位,也是对法学发展的反思。

(三)不同利益下的法条选择

第三章至第六章分述关于法条的理论。包括法条的结构种类及逻辑模式,案件的形成和法条适用的判断,法律的解释,法官续造法律的方法。作者通过精心的分析将法条进行逐一的归类,将法条适用过程发生的逻辑上的冲突加以解释,在第四章解读了不同利益方对于案件形成的不同认识,对同一事件导致的法条选择适用的不同加以说明。为什么同样一个案件当事人双方基于各自利益会有不同的理解,无非是因为,不同的理解会导致不同的法条的适用,那么法官应如何在现有的证据基础上进行判断,在不能借理性完全排除个人性的残余,在决定行为人有个人因素的情况下,如何做出正当性的选择。比如对于正当防卫的认定,辩护人和法官为什么会各执己见,对于发罪的心理形成,动机目的的认定会因为不同的人而有不同,这些问题都涉及到法条的选择,处于不同立场,植根于不同的利益,即使内心深处都怀着对法律的敬意,事实的认定也可能不同。此外人性的多重性也是的这种立场的划分更为复杂。

(四)方体系的构建

第七章在前几章的基础上,又转入探讨法学中的概念体系,强调法学乃是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主题的外部体系相结合的开放的、价值导向的思考方式。二、阅读的困惑与体会

本书的第一章、第二章和第七章是比较难理解的地方。第一章的第一节对于初次接触法学方这一学科的人来讲是十分有难度的。作者在开篇提出了利益法学的概念,利益法学也称实证法学,是研究法是什么,法律规范是什么,人们的行为是什么,根据逻辑推理来确定所适用的法,认为法与道德无关,甚至至少两者之间没有必然的联系。而评价法学主要关注的是法应该是什么,法应当关注什么,调整什么,应该如何适应社会的发展。作者认为“以赋予特定利益优先地位,而他种利益相对必须做一定程度的退让方式,来规整个人或社会团体之间可能发生,并且已经被类型化的利益冲突。”“赋予优先地位本身既是一种评价的表现”,从而导致对评价法学的探讨。如果是这样理解的话,那么利益法学和评价法学究竟区别在哪里,两者之间内在的联系究竟又是什么?作者的论述并没有让我彻底理解。

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第七章读起来更是十分具有难度,是关于法学中体系的形成问题,法学理论和其可审查性的解读,但是法理论的可审查性究竟是什么意思,我也没有能够理解。

拉伦茨没有否定法律的价值属性,法律和它的实践是人类活动的一部分,因此必然在全部进程浸入人的价值观念。这也是法治下的人治因素。但是,他注意到法律是制度实在的原因,是它具有安定性和普遍性。追求个案的具体公正,对于人类实践来说,不仅不具有效率,同时是不可能的,但是,法规范的普遍化和普遍实践,是我们可能实现而且必须依赖的模式。所以,现代法学的任务是寻找使价值判断客观化的方法,从而保证法的普遍性和法的安定性,使法学在符合社会需求的前提下客观的发展。

最后一章阐述法学中的概念及体系的形成,抽象概念外部体系,类型及类型系列,这些内容实际上是贯彻全书始终的。作者从书的开始对寻求正当的个案裁判的探索以及对类观点学的理解,最终又要解释法律拘束及涵摄模型,论述法学的一般特征和法条的理论无非是要建构合理的方体系。法的稳定性与人的因素的渗入如何保持平衡,两者之间究竟在相互交织过程中如何保证裁判在公众看来是合理正当的,给出合理判决的法律适用的依据究竟是什么,其法律之外的正当来源又是什么,法律的拘束下简单的涵摄模式已经不一定导致正当合理的裁判,那么再渗入人的价值判断,而且是基于不同立场的价值判断之后,如何向他人证明其合理性,我想这应该是一个哲学问题,而不仅仅是法学的问题了。仅仅依靠个人感知来对规范进行取舍,无疑是不具有说服力。

然而,拉伦茨并没有试图建立一个封闭的体系,就像法史学的研究方式要考察过往一样,封闭的体系是不足以对法学加以认识的。正如他所说法学是不可以量化的。法学对于法律实务的意义不仅在于对司法裁判提供帮助。最重要的任务之一是:发现现行法没有解决的法律问题,借此促成司法裁判或立法的改变。新的法律问题产生的原因有:逐渐产生的新的社会事实、根据平均正义保护物质上的弱者或是防止特殊群体的遭受危险的观点,这些都需要做新的规整。以此建立封闭的体系是徒劳的,也是不可能的。

注释:1

棚漱孝熊著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国大学出版社1994年版第21页。

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[德]卡尔·拉伦茨:《法学方》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版第73页。王连保:《构建宏大的方体系》,中国水运2007年7月第7期。龙卫球:《评价法学的现代轨迹》。

[德]卡尔·拉伦茨:《法学方》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版第5页。[德]卡尔·拉伦茨:《法学方》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版第79页。王连保:《构建宏大的方体系》,中国水运2007年7月第7期。王连保:《构建宏大的方体系》,中国水运2007年7月第7期王连保:《构建宏大的方体系》,中国水运2007年7月第7期。

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