2020年9月下半月刊（总第123期）
法律
司法化的必要性和本土化分析
——以公民基本权利的保障为视角
赵晗宇
长期以来，由于我国存在实质性实施机制的缺失和公民基本权利的保障不足等问题，我国宪摘要：
法监督机制一直都没有得到很好的落实，对于实施的制度构建可以从司法领域展开，为了规避司法化与我国根本政治制度及国家机关的权力分配的矛盾，可以将司法化分为诉讼和合宪性审查；司法化在我国应当避重就轻，从保护公民基本权利的诉讼展开的实质性实施；涉及公民基本权利的纠纷只有经过穷尽救济原则和具体实际存在的争议等原则的筛选后才可诉诸诉讼；实施中应由最高人民受理此类纠纷案件。
司法化；诉讼；合宪性审查；基本权利关键词：
Ｄ９２１ 文献标识码：Ａ ２０９５－６９１６（２０２０）１８－００７２－０４中图分类号：文章编号：十九大报告中提出了“加强实施和维护权威”的大政方针，但现行常给人以束之高阁之感，没有体现出其作为法律的现实规范力。维护权威，必然要求的直接实施[1]，尤其是公民与之间的联系必须架构起来，让人民群众在中有更深的获得感，这是增强权威的关键，也是建设依法治国的重要一环。
一、我国实施中存在的问题（一）实质性实施机制的缺失
“和其他法律一样，立宪的也意味着行宪的。”[2]张千帆教授指出，的实施可以分为：立法实施、行政实施和司法实施。[3]前两种属于的程序性实施，最后一种直接援引条款作为审理案件的判决依据或解释依据的，才属于的实质性实施。[2]给人迟迟未得实施的印象，在于实质性实施的缺失，即在司法领域的直接适用。张千帆教授认为，只有司法机关援引条款作司法判决和司法解释之依据才属于的实质性实施。因为程序性实施虽然体现了国家机关的依宪行政，但是此种间接适用的方式并不属于的实体性实施。
要通过解决具体的争议得到实施。我国并非没有争议，而是因为没有适当的机制予以受理直接实施机制的缺失，对于依宪治国和依宪执政的落实是极为不利的。故须反思如何将在解决争议中得到落实，即如何构建我国的司法化机制。（二）基本权利的保障不足1.部门法对基本权利保障的遗漏
从我国目前的法治实践来说，对公民基本权利的保障也存在较多不足。我国的做法是尽可能将公民的基本权利在部门法中进行细化，涉及公民权利产生的冲突则由各级适用不同的部门法去处理。但将抽象的基本权利落实到具体的部门法律规定中必有遗漏，比如男女平等权、人格尊严和信仰自由等基本权利，这些权利与公民的精神自由的实现有关，没有具体的财产利益，甚至也没有十分明显的人身属性，较难体系化地归入现有的部门法中。
2.基本权利亟需保护的现状反应
另外，从案例中也可以发现基本权利亟需保护的端倪。2003年引起社会一片哗然的孙志刚事件，地方执法人员因为《收容遣送条例》强制剥夺了大学生孙志刚的人身自由，将其关在广州市收容人员救治站。正是这部条例，导致孙志刚和在他之前的多名所谓的“三无人员”的死亡。如果某种实施机制，可以让这类人员及其亲属在人身自由受到严重侵害时，在司法程序中适用来反制侵害，可能会避免此类案件的发生。
近来由男女平等引发的问题也越来越严重。虽然男女平等这一观念已经由“的承诺”到“立法的确认”再到“执政党意志”的认证升级。但对女性的家庭责任上依然存在，例如女性在高等专业技术人员中占比极低。中国科协数据显示，虽然在2013年我国女性科研人员多达2400多万人，但只有5%的女性是两院院士；女性科研人员在长江学者中仅占比3.9%[4]《2018年中国女性职场现状调查报告》显示，女性整体
和解决。[2]1982年以来，的实施过程可以证明这点。不平等待遇在就业（尤其是重要岗位和技术行业）和
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收入也低于男性22个百分点。如果对这类因性别不平等导致公民的生产生活难以维持，人格尊严受到严重侵犯的案件，公民能够适用上的相应规定来保障自己的就业机会和人格尊严，这对于在人民群众尤其是弱势群体中的地位提升是不言而喻的，而且经由适用确认的观念，会在社会各界中更能形成一个权威的价值导向。
二、司法化的定位与分析（一）司法化的争议
其实，对于司法化学界一直是多有批评的，主要的反对理由有二：第一，人民解释违背现行法律制度。因为和组织法规定，只有全国人民代表大会才可以解释，所以自然无法援引条款作为具体诉讼的裁决依据。能做的仅仅是将条款或精神作释法说理之用。正如童之伟教授认为，即便用的司法适用代替司法化这一敏感的法律用语，也依然无法改变以司法方式获得实施之不合宪不合法的窘境。[5]第二，有学者认为，如将作为对具体案件的判决依据，会有损于我国政治制度的实施，特别是民主集中制。的适用必须交给最高国家权力机关及其常委会方符合权威。通过对一些典型案例的剖析可以发现，我国目前没有被司法化的典型案例，如果某些学者坚持认为有司法化的案例，那么只能是法官越权而为，这种违宪违法的案例是不值得被提倡的[5]。
童之伟教授也曾撰文剖析过援引条款的34个案例，他认为其中将近八成的案例都没有必要援引，而真正要援引的只有3个，但是，其中两个案例在做出判决后很快就通过二审和再审进行了纠正。所以童教授认为，司法化在实践中并不常见，没有必要另外创设一条在司法领域适用的路径去实施，[6]这与张千帆教授的观点正好相反。
诚然，在我国现有制度下，自然不会有合宪合法的司法化，但法律制度要对司法实践做出回应，笔者认为，上述案例和社会问题的出现正是对现行实施不足的客观反映，也反映出了实施不足与公民基本权利亟需保护的紧张关系。
（二）司法化和诉讼的关系
笔者认为，司法化可以一分为二地理解，本文是从基本权利的角度，将司法化和公民基本权利的保障对接起来，如此为之既是借鉴各国实践经验所致，同时也符合我国社会发展的现实之需，下文对此详细阐述。
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在齐玉玲案件中，我国学者和法官就对司法化进行了热烈的讨论，黄松有法官在本案中解释道，司法化是指可以直接作为裁判案件的法律依据，并在判决正文中加以援引。[7]另一种相反的观点则认为，的司法化是根据来审查法律是否违宪的违宪审
查。[8]
笔者认为上述两种观点都属于司法化的内容，
只是不够全面。
我们可以先从国外“分而治之”的模式去探讨。法国学者将区分为“政治”和“社会”，前者是指规定国家机关职权划分和行政程序关系的部分，后者是指构成公民权力与义务之契约的部分。如果再从德国实施来看，这种一分为二的模式就更为明显，德国的违宪审查在理论上分为审查（Constitutional Review）与司法审查（Judicial Review）。[9]73也相应地分为一庭和二庭，前者负责“社会”的实施，
主要受理公民提起的涉及基本权利的诉讼，它又分为国家权力侵犯公民基本权利而引发的诉讼和私权侵害公民基本权利引发的诉讼，目的是保障公民的基本权利。后者负责“政治”的实施（近似传统的违宪审查），专门解决国家机关行使职权、政党权利与义务和选举引发的合宪性和合法性争议，以及对法律法规进行审查，目的是保障分权的政体。[10]
但是大多数学者反对司法化的原因在于将司法化等同于违宪审查。多数是受到美国司法审查制的影响，在美国这两种类型的争端和解决机制是混合在一起的，即公权力之间的纠纷，或涉及公民基本权利的争议都交给相应的普通审理。这导致很多人将违宪审查、
诉讼和司法化混为一谈，得出司法化在中国行不通的结论。
（三）从诉讼入手落实司法化
笔者认为，既有法律的一面，也有政治的一面。恰恰是政治的一面，很难交给法律去处理，因为这超出了法律的调整范畴。那么，受法国和德国模式的启发，我们可以让“政治的仍然归于政治，法律的归于法律。”意即将司法化分为审查公权力行为的合宪性审查和进行上私权救济的诉讼。
因为从司法化的角度来看，将和位势较低的法律共同适用于司法实践，还取决于代议机关在国家权力中的地位。如果代议机关是最高国家权力机关的话，那么就没有审查和制衡最高权力机关的机构。即使承认需要监护，成立了诸如委员会等机构，那么此等机构较难称得上是一个专门的司法性机构，其进行合宪
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性审查的力度也是有限的。其实，自1982年修改时就有人提出组建委员会的建议，目的在于监督国家权力机关的违宪行为，不得不承认，审查国家行为和政党行为是否违宪是我国难以承担的重任。
由于我国的代议机关是最高国家权力机关，公权力之间的纠纷解决即合宪性审查的只能由全国人民代表大会及其常委会负责，况且国家机关之间的纠纷多有政治因素，不宜交给司法机关在法律框架内解决。而且从我国的政治社会发展实情来看，首先，我国有很强的集权式构建渊源，而这种集权式思想也在每一个中国人头脑里潜移默化，促使我们在实践中难开审查公权力的先河。再者，我国是由人治走向法治，由计划经济走向市场经济，这表明国家权力的基础是深厚的，这让实施依法治国不久的中国，将公权力行为的正当性交给法官评判是不可能的，这无异于拿鸡蛋碰石头。所以，我们可以先从保障公民基本权利的诉讼入手，落实的司法化，进而推进实施。
三、构建我国诉讼机制的建议
笔者认为，诉讼从我国目前的法治现状和公民的法律素养来看，应当交给最高人民开展，在适用诉讼之前应当运用“穷尽救济手段”和“具体实际存在的争议”等原则进行筛选。不能把诉讼简单理解为公民可以直接拿到打官司。（一）案件筛选机制的构建1.穷尽救济原则
从各国诉讼的实践经验来看，诉讼的受理必须经过一定的筛选程序，“穷尽救济原则”就是其中的一个筛选机制。比如德国的联邦可以管辖多项诉讼，但普通公民仅可以提出申诉，而这种申诉也只能是相关主体在穷尽其他救济方式后才得提起。[11]6同样，美国第三条第二款明确规定，司法机关仅受理存在个人事迹损害的案件，并且要从基层开始审理，所以美国公民也必须先穷尽普通法律上
的救济手段，比如平等权和选举权受《法案》的荫蔽，就业歧视可以寻求《雇佣法》或《劳动法》的保护，最后如果这些权利仍不能得到妥善保障，才可寻求的保护。穷尽救济手段原则在我国诉讼的适用可以展开为三个层面。
第一，受案范围上的穷尽。首先，依据侵害行为的性质将属于合宪性审查的案件与诉讼划清界限。再进一步分析，如果公民的基本权利受到来自行政机关、公民或社会组织的直接侵害，但这部分权利可以由具体
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法律规则或法律原则加以保护的话，就不需要启动诉讼。那么当法律法规没有将该项基本权利具体化时，即无法诉诸现有司法程序的救济时，就要启动上的私权救济即诉讼。
第二，救济手段上的穷尽。当公民的权利受到侵害时，首先他应当通过对应的社会的、行政的和司法的相应方式去解决纠纷，并且在每种手段内部穷尽救济，比如当事人欲采用司法手段救济权利，则在经过一审和二审等普通司法程序后方可诉诸诉讼。故只有少数无法从受案范围和救济手段上穷尽的案件，才可以适
用诉讼的机制。
第三，对新兴权利必要时予以直接救济。对于在法律层面没有得到具体化的新兴权利，也可以进入诉讼。但要遵循“严格必要时方予受理”的原则。[11]即如此项权利受损产生重大社会影响，或严重影响当事人及其他公民、社会组织正常生产生活时，可以直接进入诉讼，因为这些新生权利基本是在现行法律上于法无据的，而只可以诉诸记载着抽象性基本权利的解决。
2.具体实际存在的争议
诉讼还应当遵守的原则是“具体实际存在的争议”。即当事利的侵害必须是现实的和紧迫的，不能是其主观预想的，并且来自权利的侵害必须为当事人的利益带来实际的损失。当事人主张的权利还必须是上予以保护和规定的权利，至少要与文本规定的权利有直接联系，不能是当事人虚构的权利或利益。另外，提起诉讼的时间节点必须是在产生了救济的必要性之后，但如果当事人怠于提起诉讼，那么对于过时的诉愿也不应进入诉讼的程序。
3.建立案件筛选机制的意义
法律和在之下，公民在法律和之下。当基本权利受到侵害时，应采取“就近原则”诉诸法律和，只有在现有的多元化纠纷解决机制中穷尽救济手段后，才可以提起诉讼，并且这种诉讼必须经
过“穷尽救济原则”和“具体实际存在的争议”的筛选。诉讼并不能被视为一种常规诉讼，因为从法理上讲，作为根本法具备最高的法律权威，应当在其余纠纷解决机制都不能奏效时，作为公民“走投无路”时的最后出路。从司法技术上讲，用以解决纠纷的法律条文应当客观、具体和明确，而文本多是抽象和概括性的，法官对此拥有广泛的解释空间和较大的自由裁量权，所以，公民的基本权利类诉求，应当首先被便宜地满足在既有法律体系内，减少滥诉的可能性。
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自身。[13]2笔者深知，以司法化对公民基本权利的保障来促进的实施实属不易，但身处风险社会的我们，耳闻实施的呼声日益高涨，如果能够先从保障公民基本权利的角度落实诉讼制度，那么这对于加强
（二）起诉条件的借鉴
进入诉讼程序的案件，可以借鉴民事诉讼法和行政诉讼法关于起诉条件的规定，如原告应当是权利受到直接侵害的主体，或与该项基本权利之间存在利害关系，其提起的争议应当符合“具体实际存在的争议”权威和依宪治国都是极为有利的。
标准。此外被告需要具体和明确，还要有相关的事实和理由及诉讼请求，在诉讼请求上需要进一步规定，如争议必须是明确的和对公民自身进行了现实的和具体的。[12]
（三）审理机关的明确
具体来说，对于涉及公民权利侵害的纠纷，可以交给最高人民来处理，因为从的根本法地位上来讲，理应由最高司法机关来适用，诉讼这一制度如果投入实施，可以采用试点的方式在最高开设相应的审判庭进行，防止扩大管辖的数量带来的滥诉。从法官素质上讲，由于权利具备抽象性，兼具法律性和政治性，由最高院的法官来具体裁决争议案件更为委当，因为对基本权利的抽象性决定了法官有较大的自由裁量权，即法官对基本权利的理解和解释空间会比普通法律大，而且基本权利的理解会更多地涉及到政治和公共伦理道德，需要法官有较高的政治站位，做出与主流观念相符又带有宣示意义的指导性裁决。
另外，如果诉讼过程中涉及到法律法规是否合宪的问题，则由最高院提交全国常委会审查。这就避免了由司法机关审查法律法规是否合宪的敏感问题。
结语
正如麦迪逊所说，在建立一个由人组成的的过程中，最大的困难莫过于先使强大，然后再使它控制
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作者简介：赵晗宇（1995—），女，满族，河南郑州人，单位为
上海学院法律学院，研究方向为法务。
（责任编辑：李直）
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