西北考研民法笔记
参考用书：《民法学》，韩松主编，中国大学出版社，2004版
第一编 民法总论
第一分编 绪论 第一章 民法概述 第一节 民法的概念
一、概念：以确立主体地位平等为基本方法调整私人之间（包括私团体和其他团体基于私人地位）的人身关系和财产关系的法律规范的总称。 二、概念的区分
（一）实质民法与形式民法 实质民法：以确立主体地位平等为基本方法，调整私人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 形式民法（考过）：以民法典或民法命名的系统编纂的规范性民事立法文件。 （二）民法与民法学的区别（06简答） 1.法律体系中的一个部门；法学体系中的一门学科。 2.表现形式：国家制定或认可的各种民事法律规范或习惯；研究民事法律规范及其学理的学科。 3.能对民事社会关系起到直接调整作用，由国家强制力保证实施；不对社会关系发挥直接调整作用，不具有国家强制力。 三、特征（98、02简答） 1.以确立主体地位平等为基本方法；2.调整私人之间的关系；3.调整对象是私人间的人身关系和财产关系。
第二节 民法的调整对象 一、民法调整对象概说（名解、简答、论述） 民法的调整对象：私人之间的以私人利益为内容的人身关系和财产关系。 这种社会关系的本质属性在于它要实现主体的私人利益或主体之自我利益。包括自然人或私人团体的私利，也包括公共团体为服务其职能作用立于私人地位而发生的自我利益。 至于主体地位问题，并不构成民法调整对象中的一部分。主体地位平等和意志自由是民法所要调整的社会关系对民法最基本的调整要求，决定了民法以确立主体地位平等和意志自由为其基本的调整方法，并不意味着它可以构成民法调整对象中的一部分。 民法对于调整对象的规定，一方面确立主体相互地位的平等，将主体间的关系纳入权利义务关系的轨道；另一方面将私人之间的以其自身利益为内容的社会关系划定为私人生活领域，国家公权力对其干涉，并排除公权力对私人生活的侵害。 试述：民法的调整对象。（结论+对私人、私人利益、私人团体的解释） 二、民法调整的人身关系 （一）人身关系：主体之间以人格要素和身份为客体而发生的以人身利益为内容的相互关系，包括人格关系和身份关系。 特征：1.与人身不可分离；2.不含财产关系。 （二）民法调整的人身关系：只调整私人之间和私团体之间的以私人利益为目的的人身关系。 特征：1.要求主体地位平等；2.以实现主体私人人身利益为目的。 三、民法调整的财产关系：私人（包括私团体之间），以及私人与其他具有自我利益的团体之间发生的以私人或团体的财产利益为内容的社会关系。主要包括两大类即财产归属关系（静态）和财产流转关系（动态）。
特点：1.要求主体地位平等；2.要求体现主体自主自愿；3.以直接实现主体之私利为目的。
第三节 民法的调整方法（重点，07简答）
民法调整私人之间的社会关系，首先确立和维护主体地位的平等性，在此基础上有选择地规定主体的一定行为或自然的事件为引起主体相互关系变动的法律事实，并将由法律事实引起变动的主体之间的相互- 1 -
关系规定为法律关系，赋予主体一定的权利和义务，同时规定主体滥用权利或者违反义务的法律责任，从而将主体之间的相互关系纳入到以权利义务为内容的法律关系轨道，确保义务主体忠实地履行义务，权利主体正确行使权利，从而就将私人之间的社会关系调整好了。 一、确立和维护主体的平等地位；（赋权、维护）
二、尊重民事主体的意志自由，以当事人意思自治为民事社会关系发生和变动的基本法律事实和赋予当事人民事权利义务的基本依据；（法律事实）
三、以保障主体的民事权利为本位，运用民事法律关系规范民事社会关系；（法律关系） 四、民法主要以具有补偿性和可协商性的民事责任救济民事权利；（法律责任）
五、民法以民事行为模式和民事责任救济手段调整民事社会关系，为法律对社会关系的调整提供了最为完整的逻辑范式。（前四点的概括） 试述：民法的调整对象和调整方法。
第四节 民法的性质（重点）
民法的根本性质在于它的私法性质，民法是权利法、是市民法、是市场经济的基本法等都是由民法的私法性质决定的，是民法的特点或作用的体现。 一、民法是私法
1.公私法观念的区分（以法律所保护的利益的不同）中，民法天然的属于私法； 2.民法的私法性质是由民法所调整的私人生活关系所决定的； 3.民法的私法性质集中体现在民法的调整方法； 4.民法的私法性质体现于民法的内容上，民法以权利为本位，民法是权利法。（简答：权利本位） ①民法是私法，私法以保护私人利益为目的，这就决定了民法必须以权利为本位，是以规定主体权利为主要内容的权利法性质的法。 ②其主要以授权性规范赋予民事主体民事权利，以民事权利为核心构筑民法制度，如规定了民事权利主体和客体，产生、变更与消灭，行使、种类与保护等内容。 ③它也是民事主体的权利宣言书，具体规定了民事主体的人格权与身份权，物权与债权等广泛的民事权利。 ④它贯彻主体地位平等、私有财产神圣不可侵犯、意思自治等基本原则是民法权利法特性和私权神圣理念的体现。 ⑤民法规定的民事权利是民事主体的基本，民法是保障实现的具体法律制度。 98论述：结合民法理论与实务谈谈民法为何称之为权利法。 二、认识民法的私法性质具有重要的意义（重点，若要论述民法性质，则此部分要答） 若属私法范畴，就一定要平等、自愿、等价有偿。 1.有助于将私人生活领域的社会关系纳入民法的调整范围，正确抉择法律调整部门； 2.有助于强化民法对民事权利的保护功能； 3.有助于明确民法在法律体系中的地位作用，处理好民法与其他法律部门的分工与协调。 民法在贯彻意思自治的同时，又要对民事活动辅之以必要的国家干预。而公法介入的条件、程度和程序是在尊重民法私法属性和意思自治原则基础上由法律严格限定的。它必须有民法或其它相关的法律依据。它体现的是私法与公法的分工与配合，而不得由公权力擅越私权领域，破坏司法原则，践踏私权。 第五节 民法与相关法律部门的区别 一、民法与经济法的区别（06论述） 1.调整对象不同：横向（私人）经济关系；国家干预的经济关系，纵横交叉。
2.调整方法不同：运用确认主体平等地位和实行主体意思自治的原则；采取对私人经济关系从外部进行国家干预的方法。
3.法律本位不同：个利本位；社会公共利益本位。
第二章 民法的基本原则 第一节 民法的基本原则概述
一、概念：是体现民事社会关系的法律调整要求的，贯穿于民事立法、司法始终，对各项具体民法制度和规则体系具有统领作用的指导思想和根本准则，是民法的基本精神和价值理念的集中反映。（07名解）
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二、民法基本原则的功能（07简答）
1.立法指导功能——是民事立法的根本指导思想，是立法机关制定民事法律规范的根本出发点和价值导向；（只有坚持以民法基本原则为指导，才能„„）
2.民事行为准则的功能——是民事主体进行民事活动的直接行为准则；（规定了法律事实、关系、责任） 3.审判法律适用的指导准则功能——正确评价当事人民事行为、判断是非争执和选择适用于案件的具体法律条文。
第二节 民法的各项基本原则
一、平等原则（05、06名解）：也称民事主体地位平等原则，指民事主体在民事活动中都具有的人格、平等地享有主体资格、平等地参与民事活动、平等地受法律约束和保护。 1.人格指民事主体相互间各自、互不隶属，都是各自的权利享有者和义务承担者，都具有平等的权利能力；
2.实质在于强调主体资格、法律地位和从事民事活动的机会平等； 3.是民法调整的民事社会关系特别是商品经济和市场经济关系根本要求的反映，是民法最基础、最根本的原则。
二、自愿原则（考过名解）：即传统民法中的意思自治原则，指民事主体依法以其意志自由进行民事活动的基本准则。
1.实质是民事法律尊重和保障民事主体对其民事生活的自主设计、自主参与、自由选择； 2.当事人的意志自由都不是绝对的、无的自由，为维护国家利益、社会公共利益和整体民事社会秩序对当事人的意思自由是有所的。（如物权法领域当事人对物权的行使及变动要受物权法定原则、相邻关系） 三、公平原则（尚未考过，注意下）：民法以社会公平观念平衡当事人间的利害关系，规范其权利义务及责任的基本准则。（权益平衡，承担民事责任平衡，负担与风险平衡） 1.民事主体在与他人有相对利益关系的民事活动中，应按照对双方公平、平衡的观念行事，而不得显失公平（欺诈、胁迫、乘人之危）； 2.民事责任归责应当公平； 3.人民或仲裁机构处理民事纠纷，应以公平观念为指导； 4.实质在于公平正义的道德观念平衡当事人间的利益关系。 Ps：区别公平原则和公平责任原则——公平责任原则是侵权损害民事责任的归责原则 四、诚实信用原则（08名解，了解）：民法以诚实信用为内容的市场伦理道德准则规范民事主体行为，调整当事人利益冲突，平衡当事人相互之间及其与社会利益关系的基本准则。（帝王条款） 五、守法原则 六、公序良俗原则（04、08名解）：民法确认的民事活动应遵守公共秩序和善良风俗原则。 第二分编 民事法律关系 第三章 民事法律关系概述 第一节 民事法律关系的概念和特征 一、概念（重点） 民事法律关系：民事法律规范调整民事社会关系而在民事主体之间形成的以民事权利义务为核心内容的社会关系。
（一）规范意义上民事法律关系：即民法规范中关于民事法律关系的规定，它是民事法律规范调整民事法律关系的法律模式。
（二）现实的民事法律关系：民法规范运用它所确认的民事法律关系模式调整民事社会关系在特定民事主体之间形成的具体权利义务关系。
（三）规范的民事法律关系到现实的具体民事法律关系的中介是民法规范所确认的民事法律事实 （四）民事法律关系是合法的民事社会关系 二、特征
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1.是合法的民事社会关系； 2.主体地位具有平等性；
3.内容具有相互性和公平对应性； 4.形成以当事人意思自治为原则。 三、民事法律关系理论的意义（05论述，要答概念、特征）
（一）对民事法律关系规范：揭示了民法规范对民事社会关系的调整是以民事法律关系模式将人们间的民事社会关系纳入法律轨道的。民事法律关系理论成果使民事法律关系规范具有了科学的逻辑体系。 （二）对民法学学科：以民事法律关系理论为核心将民法学理论的各部分整合为有机联系的统一整体。 （三）对民法学的学习研究和民法规范的应用：学习和应用都应掌握将民法问题纳入民事法律关系去思考获得体系化认识的方法。以民事法律关系理论指导民法学研究。
第二节 民事法律关系的要素
一、主体（01名解）：参加民事法律关系，享有权利和承担义务的人（自然人、法人和其他组织）。 二、客体（06名解）：民事法律关系主体享有的权利和承担的义务共同指向的对象。客体的担当者有物、行为、智力成果和人格要素、身份。
三、内容：民事主体所享有的权利和承担的义务。
第三节 民事权利和民事义务
一、民事权利
（一）概念：民事法律规范保护的民事主体利益以及权利人以其意志自由实现其利益的法律手段。（名解） （二）分类（名解） 1.财产权与人身权 2.支配权、请求权、抗辩权、形成权——依民事权利的权能作用（容易考名解） ①支配权（99名解）：是指主体仅凭自己的单方意思可以直接作用于客体实现其利益的权利。具有直接性和排他性，也无须义务人积极行为的介入协助。 ②请求权：主体请求他人为或不为一定行为以实现其利益的权利。以义务履行行为的协助才能实现。 ③抗辩权：对抗他人请求权的权利。分为永久和延期性抗辩权。以他人对自己请求权的存在和行使为前提。 ④形成权（06名解）：权利人仅凭自己的单方意思表示，使自己的民事权利或参与的民事法律关系或他人的民事法律关系发生变动的权利。包括追认权、选择权、撤销权、解除权、抵销权、抛弃权等。 3.绝对权与相对权——依效力范围（06简答二者区别） ①绝对权：权利人可以对抗不特定的任何人，且无须义务主体积极协助即可实现的权利。
②相对权：权利人仅可以对抗特定的相对人，而且须义务人履行行为的协助才能实现的民事权利。 4.主权利与从权利——依相互联系的民事权利间的依存关系 ①主权利：在相互联系的两个或多个民事权利中，能够存在的民事权利。 ②从权利：在相互联系的两个或多个民事权利中，不能存在而从属于主权利存在的民事权利。 简述：主权利和从权利及其分类意义。 以主权利为前提可以生成从权利，主权利实现则从权利消灭，若无法定或特别约定从权利随主权利转让。 5.既得权与期待权 ①既得权：权利人已经取得的以权利本身为实现目的的权利。 ②期待权（08名解）：权利人享有的取得所期望的目的性民事权利的权利。享有这种权利的目的在于保障权利人将来取得目的性权利。 Ps：不能举继承权的例子，因为其中的主观继承不属于期待权。 （三）保护
1.自我保护（私力/自力救济）：权利主体自行采取法律允许的保护措施保护自己的民事权利不受侵犯。 ①自卫行为：当民事权利受到侵害或有受侵害的现实危险时，权利人以法律许可的方式和措施，并在法律允许的限度内防止损害的发生或扩大。有正当防卫和紧急避险两项。 ②自助行为（08名解）：民事主体为了保护自己的权利，在情况紧急来不及请求公力救济的条件下，采取适当手段对侵权行为人的人身自由予以拘束或对与侵权有关的他人财产予以扣押或毁损，并事后及时请求国家有关机关处理的保护方法。 2.国家保护（公力救济）：民事权利受到侵害时，权利人请求国家机关（行政、审判、仲裁）依照法定程
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序给予保护。 二、民事义务
（一）概念：对应于民事权利的，指民事法律规范规定的或当事人依法约定的，义务主体必须为或不为一定行为，以满足权利利要求，实现权利人利益的受法律约束的负担。义务的来源是法定或约定，种类是作为或不作为。（98名解）
（二）分类——基本义务与附随义务
基本义务：民事法律关系中所固有的、必备的、直接实现权利人利益目的的义务。 附随义务（06、08名解）：在民事法律关系中，依据诚实信用原则附随于基本义务而发生的以促进基本义务充分实现权利利益目的或保护权利人人身财产安全、免受不利益的义务。 第四节 民事法律关系与民事责任 一、民事责任的概念与特征
（一）概念：民事主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务而被法律强制承担的以补偿受害者权益为目的的法律后果。 （二）特征（简答）
1.以民事主体违反民事义务侵害他人民事权益为发生的依据； 2.以补偿权益受损害一方当事人的利益为目的； 3.确定和承担允许当事人意思自治和协商。
（三）民事责任与其他法律责任（行政、刑事责任）的区别（07论述） 1.法律属性不同：私法责任；公法责任。（最根本） 2.内容的性质不同：补偿性质；惩罚性质。 3.产生的法律依据不同：民法规范或约定；行或刑法的严格规定。
4.强制性程度不同：较弱，自行决定是否追究，可以协商、调解和和解；较强，强制追究，不得自行和解。 5.构成要件不同：民责可以要求主体对他人行为承担责任；刑责和行责都是主体对自己行为承担责任，刑责主体有严格的刑事责任年龄和刑事责任能力的要求，须有犯罪故意或过失。
6.承担方式不同：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等；行政拘留、罚款；刑罚。 7.承担对象不同：行为人向对方当事人；行为人对国家。 三、民事责任的分类 （一）合同责任、侵权责任和其他民事责任 合同责任：因违反合同约定的义务或合同法上规定的义务而产生的民事责任。包括违约责任、缔约过失责任、后合同责任等 Ps：合同责任与违约责任的关系——合同责任不仅包括违约责任，还包括缔约过失与对后合同义务的违反。 （二）无限责任与有限责任 （三）单独责任和共同责任（按份和连带责任） （四）双方责任与单方责任 双方责任：民事法律关系中的双方当事人都对损害后果的发生有过错，依其过错程度，各自承担相应民事责任（往往以过错相抵适当减轻一方当事人的责任——受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任）。 （五）过错责任、无过错责任、公平责任
无过错责任：行为人只要对他人造成了损害，无论其在主观上有无过错，依法都应承担的民事责任。 公平责任：当事人双方对损害的造成都无过错，又不能适用无过错责任追究加害人的赔偿责任，但损害由受害人一方承担又显失公平的情况下，而由双方当事人依公平原则分担损失的民事责任。
第四章 自然人
第一节 自然人的民事权利能力
一、概念和特点（简答）
（一）概念：法律赋予民事主体的依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
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（二）特点
1.平等性：民法赋予社会实体参与民事社会活动的资格和机会平等。
2.抽象性：民法只抽象地赋予社会实体民事主体的资格，而不涉及具体的从事某项民事活动的具体资格。 3.完整性：是民事主体的资格、人格、法律地位问题，都具有完整的人格。 4.与主体的不可分离性：不可放弃，不受剥夺。 二、民事权利能力与民事权利的区别（07简答）
1.是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格，是主体取得权利的前提；主体实际依法享有的能够依法保障实现的利益。
2.由法律赋予主体的资格，始于人的出生或法人的设立，终于自然人的死亡或法人的终止，只要主体存在其就存在，并具有平等性、抽象性、完整性和与主体人身的不可分离性，不受和剥夺，也不可放弃或转让；其产生往往和主体意志有关，是在具体民事法律关系中，由一定的具体民事法律事实引起，是实现主体具体目的利益的法律手段，是具体的、在主体间有差别的、可以转让或抛弃的。 3.是构成主体资格的法律要素；构成民事法律关系的内容要素。 4.不仅指主体享有权利的能力，也包括其承担民事义务的能力；不同于民事义务，而是与其相对应。 第二节 自然人的民事行为能力 一、概念：自然人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。是在意思能力，即在能够判断自己行为的性质及其利害后果从而审慎行事的能力的基础上，以法律标准确认的自然人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。 Ps：与责任能力相区别。 责任能力：民事主体因不法行为而受法律制裁的能力。责任能力的有无，须以当事人行为时有无识别其行为的意思能力为具体判断。 二、种类 1.完全民事行为能力：自然人可以通过自己的行为进行民事活动，享有民事权利和承担民事义务的能力。行为人可以依自己的行为进行法律所允许的任何民事活动，其所依法进行的民事行为均有效。包括18周岁以上且无精神障碍、16周岁以上未满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人。 2.民事行为能力（05名解）：法律确认自然人在与其年龄、智力和精神健康状况相应的意思能力范围内，具有相应的民事行为能力，超出这一范围便不具有民事行为能力。包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。 3.无民事行为能力：依照法律规定自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。包括不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人。 第三节 宣告失踪与宣告死亡 一、宣告失踪 （一）概念：自然人离开自己的住所，处于下落不明的状态持续达到法定期限，经利害关系人申请，由人民依法定程序宣告其为失踪人，并引起其财产管理和财产义务清偿效力的法律制度。（06名解） （二）条件和程序 1.自然人失踪的事实的发生； 2.利害关系人的申请（申请资格无先后顺序）； 3.人民的受理与宣告（公告期3个月）。 （三）法律后果
1.为失踪人的财产设定代管人；
2.失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人财产中支付。
（四）目的宗旨：解决失踪人财产处于无人管理的状态以及财产债务的不能及时履行，以代管失踪人财产维护失踪人的财产利益，以使履行其财产义务维护利害关系人的利益。 二、宣告死亡
（一）概念：自然人下落不明的状态持续达到法定期限，经利害关系人申请，人民宣告其死亡，引起类似于自然人死亡后果的法律制度。
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（二）条件和程序
1.自然人下落不明的状态持续达到法定期限； 2.利害关系人的申请（申请资格有先后顺序）；
3.由人民依法定程序宣告（公告期1年，因意外事故失踪的3个月）。 （三）法律后果
1.宣告死亡人的民事主体资格丧失，权利能力和行为能力终止，所参加的民事法律关系消灭； 2.婚姻关系自然解除；
3.财产作为遗产开始继承。
（四）目的宗旨：根本上解决自然人长期下落不明、生死未知引起的民事社会关系的不稳定状态，以维护利害关系人的利益，引起被宣告死亡的自然人民事主体资格的丧失。 简述：宣告失踪与宣告死亡的区别（包括概念、条件、后果、目的宗旨不同） 第四节 监护 监护：未成年人或精神病人的人身、财产及其他合法权益由监护人监督和保护的民事法律制度。 第五节 自然人的住所 自然人的住所：法律认可的自然人民事生活的中心处所和经常居住所在的地方。（久居意思+久住事实）
第五章 法人 第一节 法人制度概述 一、法人的概念和特征 （一）概念：具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。 （二）特征 1.是社会组织； 2.是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织； 3.依法享有民事权利和承担民事义务； 4.是最终承担民事责任的主体。 二、法人的本质：并非法律拟制、虚构人格，而是具有社会作用的依法具有民事权利能力和行为能力的社会组织实体。（法人抑制说、否认说、实在说） 第二节 法人的分类 一、传统民法关于法人的分类 （一）公法人与私法人——依法人的目的事业和设立的法律依据的不同而分（诉讼方式、赔偿依据不同） （二）社团法人与财团法人——以法人成立的基础不同为标准而分（重点） 社团法人：以人的集合为其组织体基础的法人。（如公司） 财团法人：以财产的集合为其成立基础的法人。（如基金会） 简述：社团法人与财团法人的区别。 1.设立基础不同：以成员为基础设立，先有人再集资；以财产为基础设立，先有财产再派人管理。 2.是否需要批准：有的必须，有的无须；都必须先经批准。 3.可随时变更其目的，可以是营利性，也可是公益性；只能是公益法人。 （三）营利法人与公益法人、中间法人——以法人的目的事业不同而分
第三节 法人的民事权利能力和民事行为能力
一、法人的民事权利能力
（一）概念：法律赋予法人享有民事权利和承担民事义务的资格。 （二）（难点，08简答）P110 通说认为：
1.受自然性质的：不能主张生命健康权、婚姻自由权等； 2.法律法规的；
3.法人目的的——只是代表权受限。（细读）
笔者认为以上都不是对民事权利能力的，是不正确的。权利能力解决的不是范畴问题，也不是人
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格问题，而是对已经具有民事权利能力的民事主体进行具体法人民事活动范围的规制。 （三）关于法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的区别 1.享有时间不同；
2.享有的范围不同——这不是权利能力的问题；（不应在此出现）（难点，）P112 3.平等性（自然人）与差异性（法人）的区别。 二、法人的民事行为能力
（一）概念：法律赋予法人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力，是法人能够进行民事活动的能力和资格。 （二）特点
1.与其权利能力同时产生同时终止；
2.由法人机关代表法人实现或由法人机关委托的代理人代理法人实现； 3.关于法人的行为能力与其权利能力（不解决范围问题）范围一致的观点。（难点，）P113 三、法人的民事责任能力（名解）：是法人的行为能力的特殊形式，指法人对自己的行为包括侵权行为承担民事责任的能力，是法人承担民事责任的法律资格，也称侵权行为能力。 第四节 法人的机关
一、概念：根据法律、法规或法人章程的规定，作为法人构成部分的，形成法人意思，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的个人或集体。（07名解） 二、特点 1.是法人组织体的有机构成的核心部分； 2.是依据法律、法规或者法人章程的规定设立的； 3.是决定法人行为的枢纽，它是形成和表达法人意思，执行法人意志，或监督法人意志实现的机构； 4.对内管理法人事务，对外代表法人进行民事活动； 5.既可以是单一的个人，也可以是由人组成的集体。 三、法人机关的构成（99简答） 1.权力（意思、决策）机关：形成法人的意志，对法人事务中的重大问题作出决定，产生并领导和监督法人其他机关。（任意机关） 2.执行（管理）机关：法力机关的执行机关，由其主要负责人对外进行民事活动。（必设、常设机关） 3.监督机关：对法人执行机关的行为进行监督。（任意机关） 四、法人机关、法定代表与法人的关系（与代理关系的区别）（重点） 1.三者具有同一人格，前二者是构成法人的部分，与后者是部分与整体的关系；（代理人与被代理人是两个人格） 2.其在代表权限内的意思就是法人的意思；（都有各自的意思，代理人在代理权限所为的意思是代理人的意思，而非被代理人的意思） 3.其所为的行为就是法人的行为；（代理人在代理权限所为的意思是代理人的行为，而非被代理人的行为，只不过法律后果由被代理人承受） 4.其代表权来自于法律或法人章程的规定；（有法定或授权的代理） 5.其代表权限受法人目的范围，但除非相对人明知或应当知道其代表行为超越法人目的范围的，仍然有效。（代理人的代理行为不得超越授权范围，除非被代理人追认，否则对被代理人不生效）
第六章 与民事主体有关的其他组织
第一节 非法人团体（了解）
一、概念：不具有法人资格但以自己的名义进行民事活动的团体。
Ps：只有自然人和法人有主体资格，其他经济组织虽没有权利能力，但在诉讼法上具有当事人能力。 二、特征
1.具有团体性；
2.未取得法人资格，无民事权利能力；
3.无民事权利能力，但可以以自己的名义进行民事活动；
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4.对非法人团体以自己名义进行的民事活动，民法作出相应处理。 5.无权利能力社团在诉讼法具有当事人能力。
第二节 合伙（重点）
一、概念：个人之间为实现共同民事生活目的而共同出资、共同经营、共担风险、共享收益并对合伙债务承担无限连带责任的权利义务关系。 二、特征（简答、论述）
1.是由两个以上的合伙人组成的组织；
2.是合伙人的集体，并不具有于合伙人的抽象人格，只是在全体合伙人的共同意思上表现出一定的团体性特征；
3.依据是合伙人订立的协议；
4.必须依据合伙协议共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险； 5.是从事经营活动的组织；
6.合伙财产为合伙人所共有，但又具有一定性（如在合伙经营期间各合伙人不得请求分割共有的合伙财产）；
7.合伙人对合伙体的对外债务承担无限连带责任。 三、合伙与法人的区别（04、05、06简答）
1.法人具民事权利能力，有的民事主体人格，法人团体与成员在人格上各自区分和；合伙均无。 2.法人主要以章程为依据组织成有机的法人组织体；合伙主要是以合伙协议为基础。 3.法人具有的财产；合伙财产为合伙人共有。 4.法人事务由法人机关管理；合伙事务由全体合伙人直接管理。 5.法人以自己的财产承担民事责任，法人成员仅以其出资为限对法人债务负责；合伙人对合伙债务要承担无限连带责任。 第三节 企业法人的分支机构一、概念：在企业法人总部以外设立的能以自己名义对外执行法人事务的职能机构。 二、最大特点：1.领取了营业执照；2.不能承担责任；3.没有自己的财产。 三、地位：我国民事立法不承认其的民事主体地位，但承认其诉讼主体资格。 第七章 民法法律关系的客体 第一节 民事法律关系客体概述 一、范围 1.物（物权）； 2.行为（债权）； 3.智力成果（知识产权）； 4.人格要素或身份（人身权）； 5.权利（物权）； 6.有价证券（物权或债权客体）。 第二节 物 一、概念：是民事法律关系客体之一，指人身以外，能满足人们社会需要，能为人力所支配或控制的物质的实体存在。 二、特征 1.物存在于人身以外； ①身体器官的一部分或尸体则可以成为具有特殊意义的物而成为特定民事法律关系的客体； ②假肢等若可以自由装卸则还是物，若需专业安装属人身权。 2.能够满足人的一定的社会需要；（有用性） 3.能够为人力所控制或支配；
4.一般为有体物，但人力所控制和支配光、电、热、气能源，虽无形体，但也是民法上的物。 二、物的分类
（一）动产与不动产——依物的自然属性决定其在空间上能否移动以及移动后是否损害其经济价值为标准 不动产（重点）
1.概念：依物之自然属性在空间上不可移动其位置或移动后损害经济其价值的物。主要指土地及土地上的定着物。（05名解）
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2.分类意义（简答）
①立法取向不同：对土地不动产实行国家或集体所有权，个人不能取得对土地不动产的所有权。 ②物权变动的要件（公示方法）不同：书面，登记；自由转让，实际交付。
③物权设定的类型：用益物权、抵押权，但不可设定质权和留置权；抵押权、质权和留置权。 ④租赁权的性质不同：买卖不破租赁；无此规定。
⑤诉讼管辖及法律适用不同：不动产所在地和法律；动产权利人所在地。 （二）流通物与流通物、禁止流通物
（三）特定物与种类物——是否具有不可替代的特定性（重点） 1.概念
特定物：因物固有的特定性或因权利人的选定而具有特定性，不能以他物替代的物。 种类物：具有同一品种、规格、质量、价格等共同特征而可以相互替代的物。
种类物特定化——如果种类物中某一具体物经权利人意志选定而具有特定性时，即成为特定物（典型的种类物）。 2.区分意义 1.物权的归属：物权法律关系中，只能以特定物为客体；债的法律关系中可以以种类物或特定物为标的物。 2.毁损灭失的后果：特定物在交付前以外灭失的，免除债务人的交付义务；种类物在交付前意外灭失的，债务人的交付义务并不免除，而应以同种类物品继续履行。 （四）单一物、合成物与集合物——依据物的构成个数分 单一物：形态上自成物体的一个物。 合成物：也称结合物，指数个单一物结合而成一体的物。 集合物：由多数的单一物或合成物集合而成，各个物仍保持其性的物的总体。 （五）原物与孳息（重点）——归属原则：所有权人主义+交付主义 1.一般情况下，孳息所有权归属于原物所有权人，原物所有权转移则孳息所有权随之转移。 2.买卖合同中，孳息所有权归属原则是交付主义，交付前归出卖人，交付后归买受人（无论价款是否付清）。但允许当事人约定交付不转移所有权。 第四节 货币和有价证券（了解）
一、有价证券 （一）概念：设立并证明某种财产权利的书面凭证。 （二）特征 1.有价证券上所记载的权利与证券不能分离，只有提示并交付证券的人，才能主张权利； 2.有价证券的权利人只能向特定的义务人即证券上记载的债务人要求实现权利；
3.有价证券的义务人单方负有义务，无条件地承担支付的义务，不能要求证券权利人履行义务。 第三分编 民事法律事实 第八章 民事法律事实概述 第一节 民事法律事实的概念和特征（简答）
一、概念：符合民事法律规范规定的能引起民事法律关系或具体民事权利产生、变更和消灭的客观情况。 二、特征： 1.是一种客观情况；
2.是由民事法律规范规定的事实；（明确规定或规定当事人依法自由选择） 3.是能够引起一定的民事法律后果的客观事实。
第二节 民事法律事实的意义（重点）
一、在民法规范中的地位
1.法律规范的结构是由假定、处理、制裁三要素构成，这一法理原理在民法规范中最为典型； 2.这三要素体现于民事法律规范结构中就是：民事法律事实、民事法律关系、民事法律责任； 3.民事法律事实是民事法律规范的假定部分，是民事法律关系和民事法律责任规范适用的前提。
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二、在实现民法调整功能中的作用
民法要实现其调整功能，必须通过民事法律关系将民事社会关系纳入到民事权利义务的有序状态，使其得以顺利运转。而只有当一定的民事法律事实出现时，才能在当时人间产生具体的民事权利义务关系。民事法律事实是产生、变更、消灭民事法律关系的直接原因，是适用民法规范的事实依据。故而民事法律事实起着发动民法调整的作用。
三、民事法律事实理论对民事司法实践的意义
民事司法实践中遵循的基本原则就“以事实为依据，以法律为准绳”。就是在民诉过程中，当事人向举证、审查判断证据都是围绕证据能够证明民事法律事实进行的。以民事法律事实为根据，才能查明案件事实，确定当事人间民事法律关系的产生、变更、消灭的原因及其权利义务变化的状态，使法律准绳适用于正确的事实基础之上，对于正确从事民事司法实践有重要的指导意义，是保证民事审判以正确事实为根据的理论基础。
01论述：民事法律事实的概念、特征及其意义。
第三节 民事法律事实的分类 一、事件：其本身不直接包含人的意志性的民事法律事实。
（一）自然事件：与人的意志完全无关，纯由自然原因发生的事件 1.人的出生和死亡； 2.自然灾害； 3.一定时间的经过；
4.天然孳息的产生； 5.无意志能力人（无民事行为能力人）所实施的“行为”。（注意） （二）人为事件——战争、罢工、人的失踪等 二、行为：是受人的意志支配的活动。 （一）民法上的行为、行政行为、司法行为——依据行为的法律性质的不同 民法上的行为（01名解）：由民法规定的作为民事法律事实的人的行为。 （二）表意行为和非表意行为——根据行为人是否进行意思表示 1.表意行为（重点）：即民事行为，行为人通过意思表示进行的行为。包括民事法律行为、准法律行为、可变更可撤销的民事行为、效力未定的民事行为、无效民事行为。（自身追求效果，但能否达到效果不确定，有有效无效、适法不适法之分，但不说行为本身无效，而是行为不能达到当事人所追求的后果，不为法律承认） 2.非表意行为：当事人无须意思表示而实施的行为。包括事实行为、侵权行为、违约行为。（自身没追求，是法律规定的效果，没有有效无效之分，有适法不适法之分） 第九章 民事法律行为（非常重要）
第一节 民事法律行为概述 一、概念 （一）法律行为（02名解）：以意思表示为要素并以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的行为。（不要理解成符合法律的行为，就是表意行为） （二）我国《民法通则》第54条规定“民事法律行为”定义中的“民事”、“合法”二字是多余的，也缺少“以意思表示为要素”。 二、民事法律行为的特征 1.是以当事人的意思表示为要素的行为法律事实，属于表意行为； 2.民事法律行为旨在发生民事法律效果； 3.依我国《民法通则》规定，民事法律行为都是合法行为。
第二节 民事法律行为的分类（名解）
一、诺成性民事法律行为与实践性民事法律行为——民事法律行为构成要素不同
诺成性民事法律行为：双方民事法律行为中，仅以当事人意思表示一致即可成立民事法律行为。 实践性民事法律行为：除双方当事人意思表示一致外，还须交付标的物，才可以成立的双方民事法律行为。 二、有偿民事法律行为与无偿民事法律行为——一方当事人从对方当事人取得利益有无对价 有偿民事法律行为：一方当事人从对方当事人取得某种利益，须向对方当事人支付对价的民事法律行为。 无偿民事法律行为：一方当事人从对方当事人取得利益无须给付相应对价的民事法律行为。
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三、要式民事法律行为与不要式民事法律行为——民事法律行为的成立或生效是否必须具备法律或行规要求的特定形式 要式民事法律行为：民事法律行为的成立或生效必须具备法律或行规所要求的特定形式。
不要式民事法律行为：法律或行规不要求的采用特定形式，依当事人自由选择的形式就可成立或生效的民事法律行为。
四、有因民事法律行为和无因民事法律行为——民事法律行为的成立或有效是否以给付原因的存在或无瑕疵为要件 有因民事法律行为：以财产给付为标的的民事法律行为的成立和有效须以原因的存在或无瑕疵为要件的民事法律行为。
无因民事法律行为（08名解）：以财产给付或处分为标的的民事法律行为的成立和有效不以原因行为的存在和无瑕疵为要件的民事法律行为。票据行为是最典型的无因行为。 五、财产处分民事法律行为和财产负担民事法律行为——财产民事法律行为的效果是直接发生财产权变动还是为当事人设定财产负担（重点） 财产处分民事法律行为（07名解）：能够直接发生财产权利变动效果的民事法律行为。如所有权的抛弃，放弃、转让债权。
财产负担民事法律行为：发生债务负担效果的财产法律行为，即债权民事法律行为，它一经成立后为一方当事人设定债权，对方当事人负担债务，债权人借助于债务人的履行行为，才能实现其财产利益。如合同行为。 Ps：在房屋买卖中，签订房屋买卖合同是财产负担民事法律行为，办理过户登记则是财产处分民事法律行为，两种民事法律行为是并存的。 第三节 民事法律行为的构成与成立
一、成立条件（00简答） 1.行为人已经通过一定方式作出了意思表示，意思表示的行为已客观地存在； 2.行为人表示出来的意思是发生民事法律效果的意思，即法效意思； 3.意思表示的内容是以明确发生、变更、终止民事法律关系的内容； 4.双方或多方民事法律行为必须当事人意思表示一致。 二、意思表示 （一）概念：行为人把欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会其他人知晓的活动。（00名解） （二）形式（名解） 1.明示形式 2.默示形式：以约定或法定的一定作为或不作为间接表示意思的方式。
①推定形式：表意人实施一定的积极作为行为，相对人或社会其他人依据法律规定、习惯或合同约定间接推知其意思的表示形式。（如试用期满试用人没表示则推定其同意购买） ②沉默形式：依当事人约定或法律规定的情况，将表意人单纯的不作为行为视为其有某种意思表示的形式。
第四节 民事法律行为的有效和生效（重点，简答、论述）
一、概述 （一）概念 民事法律行为的有效：已经成立的民事法律行为具备发生当事人欲求的民事法律效力的条件而取得法律认可的效力。
民事法律行为的生效：有效的民事法律行为中当事人所欲求的法律效果的实际发生。 （二）构成和成立与有效和生效的联系与区别
联系：构成和成立是有效和生效的事实基础和逻辑前提；但已经成立的未必就是有效和生效。 区别（重点）：
1.判断的取向不同：是对民事法律行为的事实判断；价值判断。
2.判断的标准不同：行为人的意思表示的成立或一致的事实；行为人的行为能力、意思表示的自愿真实、- 12 -
行为内容的合法性等要素。
3.发生的时间不同：成立→有效→生效。
4.效力不同：缔约过失责任；当事人应受当事人意思的法效果的约束，违约责任。 Ps：买了车票，则运输合同就生效，如此才有退票收退票费（违约金），因为买票人的付款义务已履行完毕，不能以铁路公司尚未履行义务就说合同无效。签订保险合同但尚未交保费，合同已生效。 二、有效条件
1.行为人具有相应的民事行为能力（完全、、无）； 2.意思表示真实；
3.不违反法律或者社会公共利益； 4.标的确定和可能——明确肯定并在客观上有实现可能性。
Ps：可能与生效有时间差，如遗嘱有效却不一定立即生效；成约定金中以定金的是否交付决定合同何时生效；附延缓条件/期限的合同。 三、生效条件
1.死因法律行为——行为人死亡；
2.附延缓条件的民事法律行为——所附条件的成就； 3.附始期的民事法律行为——所附期限的到来；
4.要式民事法律行为——具备法律规定的特定形式或完成法定的程序； 5.实践性民事法律行为——标的物的交付。（不准确，但还是这么写上） 第五节 民事法律行为的附条件与附期限
一、附条件的民事法律行为（重点） （一）概念：当事人意思表示选定的将来可能发生的客观事实的发生与否为条件决定其效力开始或终止的民事法律行为。（98、05名解） （二）条件的特点 1.须是行为当时尚未实现的事实； 2.须是有发生可能的事实； 3.事实的发生须不确定； 4.条件须合法； 5.须以当事人意思表示选定的事实的发生与否作为条件。
第六节 民事法律行为的效力状态（论述） 一、概念：民事法律行为成立后能否引起当事人意思表示内容所追求的民事权利义务变动的法律效果的不同状态。它是对已成立的民事法律行为进行法律价值评判所确定的不同状态。（名解） 1.（有效）生效； 2.（有效）未生效：已经成立的民事法律行为，符合民事法律行为的有效要件，但因尚未具备法律规定或当事人选定的生效条件，尚未实际引起当事人意思表示所欲求的民事法律效果的状态。 3.无效：已经成立的民事法律行为因不具备民事法律行为的有效条件，因而根本不可能引起行为人意思表示内容所欲求的民事法律效果。（确定的、绝对的、自始无效，对当事人不仅不具备履行之约束力，且不得履行）； 4.可变更和可撤销：已经成立的民事法律行为因欠缺民事法律行为的非根本性有效条件，即行为人意思表示不真实，法律允许当事人对其内容予以变更或对其效力予以撤销。（未被撤销前仍然有效）； 5.效力未定：民事法律行为成立后因欠缺有效条件而不能生效，但法律允许享有形成权的第三人以其意思表示补正而使其生效或以其拒绝的意思表示而使其确定无效的不确定状态。 6.部分有效部分无效：民事法律行为内容的一部分不具备民事法律行为的有效条件而无效，但并不影响其余部分效力的，其余部分仍然有效的民事法律行为效力状态。 二、未生效
（一）效力：已经具备了民事法律行为的一般有效要件，因而它内孕着法律效力，只是尚未具备生效要件，其内孕的法律效力尚未实际发生效果，只要具备生效条件其即实际发生法律效果。 （二）与无效民事法律行为的关系
同：均不产生当事人欲求的民事法律效果，对当事人也不具有履行的拘束力，当事人已经履行的，享有权利的一方可以请求对方返还据此法律行为所取得的财产。 异：可因具备生效条件而生效；不存在生效问题。 三、无效的法律后果（07简答）
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1.双方互相返还财产——各自返还给对方当事人；
2.单方返还财产——只有一方当事人交付财产的，受领一方应向其返还； 3.折价补偿——如果不能返还财产或返还财产没必要的； 4.赔偿损失：有过错的一方或双方依各自过错大小；
5.追缴财产——恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，收归国家或返还集体、第三人。 四、可变更可撤销的法律后果
1以变更后的民事法律行为效力为准，原民事行为中被变更部分的内容无效；
2.撤销的效力溯及于该民事法律行为成立时，即该被撤销的民事法律行为自始无效。 五、无效、可变更可撤销、效力未定之间的关系（重点，02、06论述、08辨析）
（一）相同：都是民事法律行为因欠缺有效条件，而不能确定地发生行为人意思表示内容所欲求的法律效果的状态。 （二）区别
1.欠缺民事法律行为有效要件的依据不同 无效：
①无民事行为能力人实施的民事法律行为；
②民事行为能力人未经法定代理人同意实施的超越其行为能力范围的民事法律行为； ③一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害了国家利益；
④恶意串通，损害国家、集体或第三人利益； ⑤违反法律、行规或社会公共利益： ⑥以合法形式掩盖非法目的； ⑦标的的不确定或自始客观不能。 可变更可撤销：①受欺诈；②受胁迫；③乘人之危；④重大误解；⑤显失公平。 效力未定：
①无权处分、代理；
②民事行为能力人未经法定代理人同意实施的超越其行为能力范围的民事法律行为； ③欠缺债权人同意的债务承担行为。
2.欠缺民事法律行为有效要件的性质不同：前者欠缺根本性有效要件；后两者欠缺非根本性有效要件。 3.民事法律行为的效力状态不同：确定绝对的无效状态；当行为人行使撤销权，并经人民或仲裁机构依法裁决确认其无效后，才发生行为的自始无效，处于确定无效状态，否则依然有效；可因第三人的统一而确定生效，也可因第三人的拒绝而确定无效。
4.主张并影响效力变化的当事人不同：无须当事人主张就本来无效，但有当事人向人民或仲裁机构主张确认本来无效的状态时，当事人、利害关系人等均可主张，人民和仲裁机构也可依法主动确认；只能由享有变更或撤销权的行为人向人民或仲裁机构请求变更或撤销，且为误解、不利、受害的一方；只能由享有形成权的第三人同意或拒绝使民事法律行为的效力得以确定。
5.受时间不同：不受时间；自知道或应当知道撤销事由起1年内；法律确定的追认期间或当事人催告的期间。 05论述：法律行为制度的意义或价值，并说明这一制度在民法各具度中的体现。 1.订立合同、授权、立遗嘱等最常见的法律行为在民法中的体现；
2.将民事法律事实的意义套过来，法律行为是法律事实中最常见的事实；
3.法律行为与其他法律事实（行政行为、司法行为、非表意行为、事件）最大的区别是意思自治。
意义：法律行为是实现私法自治的工具，法律行为制度集中体现了个人自由和意思自治原则。在市民社会中，民事主体正是通过法律行为而实现自治的。
考过论述：民事法律行为制度的意义及民事法律行为的效力状态。（效力状态的概念，效力状态包括有效、无效、效力待定、可变更可撤销，每一种类的含义、构成要件、特点、后果。）
第十章 时效和期日期间 第一节 时效制度概述
一、概念：一定的事实状态（如请求权）的存在持续地经过法定期间而依法发生一定的民事法律效果的法律事实。（06名解）
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二、时效的种类（名解）
1.取得（占有）时效（06名解）：自主、和平、公然地占有或准占有他人财产，持续经过法律规定的期间即依法取得该项财产所有权或其他财产权的时效制度。 2.诉讼（消灭）时效
第三节 诉讼时效
一、概念：权利人不行使权利的事实状态，持续经过法定期间届满，丧失其请求依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效制度。属于消灭时效，是一种法律事实。（名解） 二、特征（与除斥期间的主要区别） 1.概念区别
除斥期间（04名解）：法定的权利存续期间，因该期间的经过发生权利消灭的法律效果。 2.适用对象不同：请求权；形成权。
3.法律效果不同：消灭胜诉权；消灭实体权利。
4.期间性质不同：可变期间，可以中止、中断和延长；不变期间，不能中止、中断和延长。 5.期间起算不同：自权利人能行使请求权之时起算；自权利成立时起算。 二、诉讼时效的适用范围（是请求权未必都受时效） （一）适用诉讼时效的请求权 1.债权请求权；（合同、侵权等）
2.继承权回复请求权：自继承人知道或应当知道其权利被侵犯之日起2年，继承开始之日起20年。 （二）不适用诉讼时效的请求权 1.物权请求权——停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还原物； 2.停止侵害请求权、消除影响等债权请求权； 3.基于身份关系发生的请求权——人身权请求权（基于身份、婚姻、血缘而产生）； 4.基于财产共有关系的共有物分割请求权； 5.基于相邻关系发生的请求权； 6.基于储蓄存款、债券关系发生的请求权； 7.非金钱性质的保护人身权的请求权。 三、诉讼时效的中止、中断和延长 （一）概念 诉讼时效的中止（07名解）：诉讼时效进行至期间的最后6个月内，因法定的客观事由阻碍权利人行使请求权的，暂时停止诉讼时效期间的计算，待阻碍事由消除后，诉讼时效期间继续进行的制度。 诉讼时效的中断（05名解）：诉讼时效进行期间发生了法定的与权利人不行使权利相反的事实，使已经经过的时效期间统归无效，诉讼时效期间重新起算的制度。 诉讼时效的延长：权利人因特殊情况未在法定的诉讼时效期间行使权利，诉讼时效完成后，由决定对诉讼时效期间予以延展的制度。 （二）诉讼时效的中止和中断的区别（08解析） 1.发生的事由不同：与当事人意志无关的客观情况；与当事人主观意志有关的行为，都是与当事人不行使权利的事实状态相反的事实。 2.事由发生的时间要求不同：发生在最后6个月或发生在最后6个月前，但后果延续到最后6个月；发生在诉讼时效进行中的任何时间。
3.效力不同：使诉讼时效的进行暂停，此前经过的时效期间仍然有效；使中断前已经进行的时效期间统归无效，重新起算。
4.期间计算不同：继续计算，将中止前已进行的期间与中止事由消除后顺延的期间合并计算；重新计算，此前已进行过的期间不再计算。
四、诉讼时效完成的效力的类型——胜诉权丧失说（我国适用）
第四分编 代理
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第十一章 代理概述 第一节 代理的概念和特征
一、代理的概念
（一）基本表述：代理人依代理权为基础代被代理人与第三人为法律行为，其所产生的法律效果归属被代理人的民事法律制度及其确认的民事法律关系和民事法律行为。（是制度、法律关系还是法律事实）（注意） （二）直接代理与间接代理（名解）
直接代理：代理人以被代理人名义为民事法律行为，所产生的法律效果直接归属被代理人。 间接代理（注意）：代理人以自己名义为民事法律行为，而使其法律效果间接归属被代理人。 二、代理的特征（简答）
1.代理人须以被代理人名义，并对被代理人的利益进行民事法律行为； 2.是代理人代被代理人为民事法律行为；（注意） 3.是代理人以代理权为基础进行的民事法律行为；
4.是代理人以被代理人名义同第三人进行民事法律行为； 5.由被代理人对代理行为直接承担责任。
第二节 代理的产生、发展和意义
一、代理制度的意义（了解，简答）
1.充实了民事自由，使当事人意思自治得以真正实现； 2.弥补和扩充了民事主体（如无、）的民事行为能力； 3.扩大了民事法律行为和民事法律关系的范围； 4.有力促进了社会经济发展。 第三节 代理的适用范围 一、关于民事法律行为的代理范围 （一）可以代理的民事法律行为（除依法定或约定不得代理外，一般都可以） 1.合同民事法律行为； 2.单方民事法律行为；（追认权、撤销权等） 3.准民事法律行为；（要约邀请、撤回，债权的主张和承认等） （二）不可代理的民事法律行为（不是不能代为诉讼而是不能代为意思表示） 1.具有人身属性法律要求本人亲自实施的民事法律行为；（结婚等） 2.当事人要求必须由本人实施的民事法律行为。 二、不适用代理的行为 （一）违法行为 （二）事实行为——不以意思表示为构成要素，只是委托（如代为劳务、演出、绘画等履行债务的行为，看孩子）（只有加上授权才会成为代理，联系代理法律关系）（注意） Ps：民事法律行为以外其它具有法律意义的行为（如诉讼行为、某些财政、行政义务履行行为）的代理不属于民事代理的范围。 第四节 代理的分类和种类 一、本代理和复代理（名解） 本代理：由本人选任代理人或直接依法律规定产生代理人的代理。 复代理：又称转委托，指由本代理之代理人为本人选任代理人而产生的代理。复代理人仍是本人的代理人，不是本代理代理人的代理人。
99简答：复代理的概念及其遵守的规则。
一般本代理的代理人必须亲自为代理行为而不得擅自转委托，代理人转委托他人时必须事先征得被代理人同意或者事后及时告知被代理人得到其追认，否则应由本代理人对其转委托行为负责。但在紧急情况下，代理人可以为本人利益转委托。复代理人只能在本代理人的代理权限范围内为代理行为。复代理人因过错给本人造成损害的，本代理人应与其一同向本人承担连带责任。
第十二章 代理法律关系
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第一节 代理法律关系概述
一、概念：代理人以被代理人名义同第三人为法律行为而发生在他们相互之间的以代理权的享有和代理后果的归属为内容的权利义务关系。 二、特征
1.是三方法律关系；2.以代理权及代理后果的归属为内容的权利义务关系；3.客体是代理行为。 二、与代理法律关系相关的法律关系（重点） （一）代理的基本关系：代理权产生的基础关系
1.种类：①以委托、雇佣、合伙等合同关系为基础——委托代理；②以监护关系为基础——法定代理。 2.委托授权与代理基本关系
授权关系与基本关系间有三种情况：
①依基本关系实施授权行为；②虽有基本关系，但不授予代理权；③没有基本关系而直接授予代理权。
代理权直接产生于授权行为，而并不直接产生于基础关系。授权行为是被代理人的单方法律行为，而基本关系主要是双方或多方法律行为。基本关系往往是委托授权的基础关系，委托授权基于基本关系而进行，但授权行为并不一定非有基本关系的存在，有基本关系存在也不一定有授权行为。 3.委托授权行为与委托合同的区别
①直接对代理人产生代理权的单方民事法律行为法律事实；委托人与受托人协议的双方法律行为。 ②直接产生代理权；只是委托代理权产生的基础关系，是代理人与被代理人的内部关系。委托授权既可以基于委托合同进行，也可以基于合伙、雇佣合同发生，甚至不基于这些基础关系而直接产生，或虽由基础关系而并不发生委托授权。 ③授权委托书是证明代理权产生的书面凭据；委托合同书并不一定能证明代理权的产生。 （二）代理的后果关系：在被代理人与第三人之间产生的民事权利义务关系。 01简答：代理关系的事实构成。 1.代理权的产生原因：法律规定或委托授权 2.法律事实层面：三方法律关系，直接代理中，被代理人和第三人是当事人；间接代理中，代理人和第三人是当事人。代理人和被代理人内部产生代理关系，代理人与第三人的关系是基于实施法律行为，被代理人与第三人是后果承担的关系。 简答： 1.授权行为与委托行为的关系：授权是给一个权限范围，让对方在此范围内替授权人作意思表示，若没有以为意思表示为目的，则不属于授权。 2.委托合同（双方）和代理（是制度、法律关系还是法律事实）的关系：委托合同要加上授权才有是否产生代理的问题，即授权是委托合同与代理发生的连接点。 第三节 代理权 一、概念：代理人能够以被代理人的名义为民事法律行为而将其效果直接归于被代理人的法律权限。是代理法律关系的核心。（06名解） 二、产生 1.依法律的直接规定；2.依有权机关或组织的指定或人民的裁决；3.因被代理人的委托授权行为。 委托授权行为（07名解）：被代理人以单方意思表示对代理人发生代理权授予效果的单方民事法律行为，是引起委托代理权产生的法律事实。 三、代理权的终止
（一）委托代理权的终止
1.代理期限届满或代理事务完成； 2.被代理人取消委托代理或代理人辞去委托； 3.代理人死亡或丧失民事行为能力； 4.作为被代理人或代理人的法人终止。 （二）法定和指定代理权的终止
1.被代理人已取得或恢复民事行为能力； 2.被代理人死亡；
3.代理人死亡或丧失民事行为能力； 4.指定代理人的人民或指定单位取消指定。
Ps：代理人死亡或丧失民事行为能力，无论在委托代理还是法定或指定代理中都必然导致代理权的终止。
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第四节 代理权的行使和代理行为
一、代理权行使的原则（05简答）
（一）禁止代理权滥用原则：代理人在行使代理权过程中，凭借其代理权损害被代理人利益的行为。 1.禁止自己代理：代理人代理被代理人以自己为相对人实施同一民事法律行为。； 2.禁止双方代理：一个代理人同时代理双方当事人为同一法律行为；
3.禁止恶意串通代理：代理人与第三人相互串通损害被代理人利益的行为。。 （二）禁止违法代理的原则
（三）禁止越权代理的原则：除非被代理人追认或默认，否则，不对被代理人产生法律效力。 （四）不得擅自转委托的原则 二、代理行为（名解）：代理人行使代理权所实施的民事法律行为，即以被代理人名义、在代理权限范围内同第三人实施的法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为。
第十三章 无权代理和表见代理
第一节 无权代理
一、狭义上概念：行为人不具有代理权而以他人名义同第三人实施的代理行为。（客观表面上没有足以使人相信行为人有代理权的事由，属效力未定的民事法律关系） 二、法律后果
1.因被代理人的追认而有效；
2.因被代理人的拒绝而对被代理人无效； 3.因第三人的撤销而无效（恶意第三人不享有撤销权）。 第二节 表见代理（重点） 一、概念：代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。（除不具备代理权要件外，须具备代理民事法律行为的其他有效要件）（98、03、04名解） 二、效力——对第三人与被代理人发生有权代理的法律效果，产生代理行为所引起的民事法律关系 三、误信表见代理权的事由 （一）误信被代理人授予代理权的事由 1.向第三人以意思表示，声明授予他人代理权，而事实上并未授予； 2.知道他人以本人名义实施代理行为而不做否认表示； 3.将本人印鉴、单位介绍信、合同专用章或盖有印章的空白合同书交给他人。 （二）误信代理人未越权的事由 1.因委托授权不明，代理人超越代理权限实施无权代理； 2.代理权范围变更缩小，而第三人不知其缩小。 （三）误信代理权延续的事由 1.代理权消灭后，未收回授权委托书，授权委托书上也未明确注明有效期限或消灭事由，也没有向第三人告知代理权消灭。 2.已向第三人为代理人授权的通知，但代理权消灭后未通知该第三人。 05简答：狭义无权代理与表见代理的区别以及表见代理制度的意义。 ①客观表面上是否有足以使人相信行为人有代理权的事由； ②法律后果：取决于被代理人的追认、否认或第三人撤销；直接归属于被代理人，按有权代理处理。 倾向保护第三人，维护交易秩序稳定
第三编 物权（结合《物权法》）
第十五章 物权通论
第一节 物权概述
一、概念：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 二、特征
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1.是对物支配权——权利人的角度，如何行使权利； 2.为绝对权——义务人的角度，义务人不确定、不作为； 3.主体上，物权的权利主体是特定的，义务主体是不特定的； 4.客观上，最重要的是物权利；（债的客体主要是行为） 物权的客体——物（动产和不动产）、权利、建筑物区分所有权中的空间、无线电频谱资源。
5.保护方法：物权（上）请求权（停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还原物）和债权请求权；（债权——赔偿损失、支付违约金、强制继续履行等）
99简答：物权请求权与债权请求权在对物权人利益的保护上有何不同？ 04论述：债权与物权的联系与区别。 98简答：简答物权的民法保护.
三、意义——为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权
1.“定分止争”——不仅在于确定特定的权利归属并赋予一定的保护措施，更在于对一定社会物之支配秩序的确定；
2.“物尽其用”——发挥物的效用；
3.与人及其尊严的实现利害攸关——物权人通过对物的拥有和支配，以满足自己的物质和生活需要，实现意志自由，从而实现和维护自己的人格尊严； 4.物权“社会化”——对作为物的非所有人的利用人提供特别保护，维护社会弱势群体的基本生活和尊严。
第二节 物权的种类 种类：所有权、用益物权（国家土地——建设用地使用权、农村承包经营权、地役权、宅基地使用权）、担保物权（抵押权、质押权、留置权）、占有权 法条117条：用益物权人对他人所有的不动产或者动产（错误之处，因为根本没有针对动产的用益物权，应删去），依法享有占有、使用和收益的权利。 第三节 物权法的基本原则（重点）
一、物权法定主义 （一）概念：物权的种类和内容由法律统一确定，不允许当事人以自己的意思自由创设。（02名解） （二）内容 1.类型强制：可以设立的物权种类由法律强制规定，当事人不得自行创设；
2.类型固定：当事人设立的物权，其内容不得与法律规定的该类型物权的内容相冲突。 （三）采用物权法定主义的理由（意义） 1.保障交易安全与便捷：当事人可以迅速了解有关物权存在种类、内容以及交易物可能存在的物权性负担； 2.物尽其用的考虑：如果允许各种自行约定的物权存在，则物上必定存在各种物权性负担，对物的利用产生不利影响； 3.整理旧物权类型的需要：废除存在物上的各种封建性负担。 （四）物权法定主义之缓和（发展） 弊端：1.没有前瞻性，难免发生法律规定与社会需求脱节的现象；2.意思自治，与自愿原则相冲突。 发展：物权法定缓和说——主张新生的习惯物权，如不违反物权法定主义的立法意旨，又有一定的公示方法的，可以解释为符合物权法定，承认其物权效力。 07论述：物权法定原则（主义）的意义及其发展。 （五）违反物权法定主义之法律后果（简答）
1.不符合所要设立的物权的法律规定，但符合债权或其他物权的法律规定，则产生相应得债权或物权设立效力；
2.约定设立物权的内容不符合法律规定的，该约定无效，直接依法律规定的内容确定物权的内容； 3.设立物权之内容违反法律规定，但行为其他部分可以单独生效的，其他部分仍可发生效力； 4.不属于以上情况的，设立物权的行为全部无效。 二、平等保护原则
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08论述：民法基本原则在《物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”中的体现。（《<物权法>理解与适用》）
先具体阐述民法平等原则——地位、资格、权利义务、保护平等，再在物权法中理解其与民法的关系——基本原则适用于各个具度，这是民法基本原则在《物权法》中具体体现，举例重庆最牛的钉子户。 三、物权的公示、公信原则（属物权变动原则内容）（重点，04、05论述） （一）公示原则
法条第6条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
法条第9条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
1.含义：物权的变动必须以一定的外部可以察知的方法表现出来，要求的即是为物权变动的第三人提供可以从外部察知的途径去了解物权的变动。
2.意义：①为第三人提供必要保护；②为社会经济秩序的稳定提供必要前提。 2.公示方法——不动产物权变动以登记、动产以交付为公示方法 动产交付的方法——现实交付与观念交付（名解） 观念交付包括：
①简易交付：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。 ②指示交付：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 ③占有改定：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。 3.效力 ①公示对抗要件主义：仅为物权变动发生对抗第三人效力的必备要件；（法国法系国家，包括日本） ②公示成立要件主义：是发生物权变动（不是合同生效）的必备要件；（德国法系国家） ③折衷主义：兼采上两者。（奥地利及前苏联、东欧国家民法典） 我国应是折衷主义——以采用公示生效要件主义为主（不动产所有权、不动产抵押权、国有土地使用权的出让或转让），但对个别物权（地役权、动产抵押权），采用公示对抗要件主义。 08辨析：登记对抗和登记成立。 （二）公信原则——为了保护交易的第三方，以善意取得解决归属问题（强调在交易关系中）
1.概念：物权变动的公示具有可以信赖的效力，当事人基于对公示内容的信赖而为一定行为的，即使公示的内容与真实的权利状况不符，对当事人该行为的效力也不发生任何影响。
2.意义：①使内容具有推定的正确性；②保护公示正确的信赖；③维护交易的安全和便捷。 3.适用 ①对不动产，即使登记的权利状态有瑕疵，当事人基于对登记的信赖取得所有权或他物权的，其取得该不动产上的所有权或他物权的效力不受登记瑕疵影响； 01名解：物权登记的公信力。 ②对动产方面，当事人基于对动产占有和交付的信赖取得该动产所有权或他物权的，其取得有关权利的效力不受动产的实际处分人欠缺处分权的影响。 （三）公示原则与公信原则 两个原则相辅相成，公示为公信存在之基础。公示原则之作用在于物权的“知”，通过公示使公众了解物权，并排除未公示物权对交易秩序的影响；公信原则之作用在于“信”，通过对公示信赖的保护维护交易的安全和便捷，排除公示内容瑕疵对交易秩序的影响。
第四节 物权的效力
1.物权本质上为支配权，表现为权利人直接对物进行一定之支配行为而实现自己的利益； 2.物权的效力包括排他效力、优先效力和请求权效力。 一、物权的排他效力 1.同一标的物上，不能同时存在两个以上的所有权——“一物不能二主”；
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2.同一标的物上，不能同时存在两个以上包括占有内容的他物权；（但可以同时存在质权和转质权，因为出质人不是同一人时）（不能一地数包）
3.所有权与他物权无论是否同时包含占有内容均可以共存，他物权的存在和行使构成所有权行使的。 二、物权的优先效力 （一）物权对债权的优先效力（00简答） 1.所有权优先于债权——针对“一物二卖”； 2.用益物权优先于债权； 3.担保物权优先于债权。（如企业破产还债中的别除权） 例外：“买卖不破租赁”原则——私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。 只在房屋先租的情况下才适用，是赋予了承租人的承租权物权化的效力，承租人或其继承人可以对抗新物权人；若出租房上设有抵押权，则抵押权人可以实现其抵押权，原房屋租赁合同对新买受人继续有效。 02简答：买卖不破租赁之缘由。 (二)物权相互间的优先效力 1.在同一标的物上有数个性质相同的物权时，设立在先的物权优先行使； 1.都没办理登记手续，按债权比例； 要件主义（01名解） 2.都办理了登记手续，按顺序； 3.有登记的和没有登记的，登记的抵押权优先。 抵押 1.都没有登记的，按债权比例； 对抗主义 2.都登记的，按顺序； 3.有登记和没有登记的，登记的优先于没登记的抵押权。 2.在同一标的物上有数个性质不同的物权时，法定登记的抵押权优先于质权，留置权优先于抵押和质押权。 3.在同一标的物上既有所有权又有他物权时，他物权具有优先效力。 三、物权请求权 （一）概念：又称物上请求权，指在物权的实现受到某种妨害或者有受到妨害的危险时，法律赋予物权人的请求妨害人排除妨害或妨害危险的权利。（名解） （二）种类：停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状和返还原物请求权。 第五节 物权的变动（产生、变更和消灭） 一、物权的取得 1.原始取得：是物权的绝对发生，权利人取得的物权是基于一定的事实或法律规定而产生的全新物权，这种物权的产生与任何在先的权利或在先权利人的意志无关。主要情形有先占取得和时效取得。（名解） 2.继受取得 二、物权变动的原则——公示原则与公信原则 三、物权变动的原因（重点） （一）法律行为——取得：买卖和赠与，设立担保或用益物权；消灭：抛弃，合同，撤销权的行使。 1.公示要件主义变动 ①动产的法律行为转移——把动产交付给对方（现实交付与观念交付） 交付在合同法的含义——交付的义务，是履行债的方法 交付在物权法的含义——是公示方法，交付则物权转移，不交付则不转移 ②不动产的法律行为转移——签合同（公示方法）+登记
登记——物权发生变动，不登记——物权未变动，不影响原因行为（合同）的效力
买卖房屋的双方，须办理登记手续，否则合同不发生物权变动的效力。但合同还是有效的，买受人可以强制继续履行，要求出卖人补办登记手续。
法条第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 2.公示对抗主义变动
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①法条第24条：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人；
②法条第129条：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人； ③法条第129条：地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
④法条第18：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 3.合同成立主义变动：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。（法条第127条） 4.法律规定变动：依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。（法条第9条） Ps：2.3.4即法条第9条“法律另有规定的除外”的情况。 （二）非法律行为——取得：时效，附合、混合或加工，继承，法律直接规定（如留置权的取得），公权力行使，先占或拾得遗失物、发现埋藏物；消灭：标的物灭失或被征收、没收，他物权的法定存续期间届满，物权发生混同，担保物权因主债权而消灭，动产添附于他人的动产或不动产而由他人取得添附物所有权。（事实发生时，物权就发生变动） 法条第2：因人民、仲裁委员会的法律文书或者的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者的征收决定等生效时发生效力。 法条第29条：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。（即继承人取得被继承人的不动产物权不需要登记。） 法条第30条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 Ps：以上三种情况，物权所有人欲将物投入流通领域时，应按以下做法：
法条第31条：依照本法第2至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 论述：不动产物权的变动规则。（三种主义） 四、物权变动的立法模式 1.债权意思主义：债权合意达成，即合同签订即可，而登记只是对抗要件；（以法国民法为代表）
2.物权形式主义：物权行为（性）=物权合意（物权合同）+登记或交付，仅有债权合意是不够的，假设物权行为是无因的，其效力不受债权行为效力影响；（以德国民法为代表，物权行为无因性理论） 3.债权形式主义：折衷主义，债权意思主义+登记或交付，不承认物权合意，但认为登记、交付是事实行为而不是物权（法律）行为（奥地利和瑞士民法为代表） 4.我国=债权形式主义+债权意思主义+合同成立主义 五、物权行为理论——我国在双方法律行为中不承认物权行为 /物权行为（00名解）：以物权合意为要素，以直接引起物权变动为内容的法律行为，我国在单方法律行为即抛弃中予以承认。
属于法律行为 \\债权行为：使当事人之间产生债权债务关系。 六、不动产登记制度（了解） 法条第14条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
法条第16条：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
法条第17条：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
法条第1：权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。
法条第19条：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，
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申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
法条第20条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。（基本效力：锁定物权的优先效力）
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。 法条第21条：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。
因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。（行政责任）
第十六章 所有权 第一节 所用权概述
一、概念：民事主体依法可将物归属于自己，并对其加以全面支配的权利。 二、特征：1.是自物权；2.是完全物权（支配范围）；3.是原始物权（“万权之源”）；4.具有无期限性。
第二节 所有权的权能
一、概述
（一）概念：所有权人为实现所有权上的物之支配利益，依法可得对所有物进行支配的方式。分为占有、使用、收益和处分四方面。
（二）所有权的权能与所有权的关系：所有权的权能是所有权的具体实施方式，是物之支配的具体化，是所有权人基于所有权而可得对所有物实施占有、使用、收益和处分，通过权能分离可使他人行使权能；而所有权表明物之归属，是自己行使权能。 二、所有权的权能 （一）占有权能：所有人依所有权可得对物进行管领、控制的法律上的正当性。 1.权能占有——合法，基于所有人的意志，包括所有人占有和非所有人占有（租赁、保管、借用、运输）； 2.事实占有——不合法。 （二）处分权能：所有人依所有权可得决定物之事实上或者法律上的命运的法律上的正当性。 1.事实上的处分：改变物的性质、价值或者形态。 2.法律上的处分：在物的性质、价值或者形态不发生改变的前提下，改变物的权利状况。 ①单方法律行为——抛弃、放弃、免除、立遗嘱、捐赠 ②双方法律行为——买卖、抵押、质押、赠与、互易、投资 第三节 所有权的取得 一、原始取得 （一）生产 （二）取得孳息 （三）遗失物、埋藏物的取得——只在找不到原物所有人的情况下，归国家所有，公告期为6个月 拾得遗失物的法律后果： 1.不当得利之债，应归还原物所有人； 2.对遗失物付出的费用，原物物主应还无因管理之债； 3.原物所有人回来寻找原物时，不支持拾得者的报酬请求权；（若有悬赏广告则产生合同之债） 4.拾得人在无过错毁损、灭失拾得物时，拾得者不承担责任。
法条第107条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
（四）先占取得——对于无主动产，依占有事实取得所有权（适用于抛弃物，不适用于遗失物、埋藏物） （五）添附取得（名解）：不同所有人的物被结合、混合在一起成为一个新物，或利用他人之物加工成新物，一方取得该新物即意味着获取他方之物或劳动之取得。
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应征得所有人同意，若未经同意，则有约定按约定，无约定则能拆除就拆除，不能拆除财产价值大的一方享有所有权，给原所有人造成损失的应当赔偿。 1.附合
①不动产之间——违章建筑（恶意添附），应排除妨碍、恢复原状；房屋上加盖，原则上归产权证所有人。 ②不动产与动产——未经所有人允许而装修，有约定按约定，无约定则能拆除就拆除，不能拆除给原所有人造成损失的应当赔偿。
③动产之间——戒指与钻石镶嵌，有约定按约定，无约定则能拆除就拆除，不能拆除则财产价值大的一方享有所有权，其再给另一方补偿。 2.混合
3.加工（附劳务）——按以上处理，除劳动价值价值高于原材料价值，原则上加工物归原材料所有人。 （六）国家的所有权强制取得
1.基于法律强制规定——所有人不明的遗失物、埋藏物等； 2.基于国家公权力——税收、罚款、没收、征收、国有化等。 Ps：征用是使用权的问题，征收是所有权的问题 （七）时效取得与善意取得
第四节 不动产所有权
一、建筑物区分所有权（了解）
（一）概念：两个或两个以上民事主体分别对于同一建筑物的专有和共有空间所享有不同性质的所有权。（02名解） （二）内容 1.各个区分所有人对于建筑物的各个专用部分享有的单独所有权：是建筑物中专属于特定所有人单独所有，任何他人不得擅自支配的空间； 2.各个区分所有人对于建筑物的共有部分享有的共有权：是建筑物中为专有部分支配之便利而存在的人人均可支配的空间（楼梯、电梯<贴在电梯里的广告所得的费用>等）； 未定：小区的道路和绿地（原则上属于业主共有，但跨城镇的公用道路或绿地属于市政），车库和车位，楼顶，会所（商店、幼儿园等），外墙（广告）。 3.各个区分所有人对于建筑物的共同管理权：对建筑物整体上的支配（一般委托物业）。 二、相邻关系（重点，08与地役权辨析） （一）概念：不动产的相邻各方在行使所有权或用益权时，因相互间（互为权利义务人）应依法给予对方方便或接受而发生的权利义务关系。 （二）特征 1.以不动产相互毗邻为事实前提； 2.以法律规定而发生； 3.主体是相邻不动产的所有权人或用益权人； 4.内容是相邻权与相邻义务； 5.客体是涉邻利益。 第四节 共有（了解） 名解： 共有：物的所有权由两个或两个以上的民事主体享有。包括按份共有和共同共有。 按份共有：两个或两个以上的共有人按照确定的份额分享一物之所有权的共有形态。 应有份优先购买权：在共有人之应有份欲转让于第三人时，其他共有人在相同条件下，有权优先受让。 共同共有：两个或两个以上的共有人不分份额地共享一个所有权。
第十七章 用益物权 第一节 用益物权概述
一、用益物权的概念和特征（简答） （一）概念（00、06名解）：以使用和收益的方式直接支配他人所有之物，并可排除任何人不法干预的物权。
（二）特征（熟悉）
1.是一种他物权——在他人所有之物上设定的物权；
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2.以物之用益为目的——使用、收益，以占有为前提； 3.是对世权，具有排他性；
4.原则上是物权：不必附从于其他民事权利，地役权是例外；（注意） 5.客体具有限定性——限于不动产、国家财产和自然资源。 （三）意义
1.有利于缓和物质资料所有与需求之间的矛盾——使所有人保有所有权，同时使他人能够在所有人之物上进行用益的权利配置方式； 2.有利于发挥物之最大化效益；
3.是实现社会主义公有制的法律构架——解决如何在维持国家和集体所有的前提下，满足生产资料在日常生活中的需求，实现社会资源的市场配置机制，发挥公有财产的最大化效益。 第二节 国有土地使用权（考的可能性小） 体现于《物权法》中的建设用地使用权 一、取得——出让或者划拨
二、流转和继承的方式——转让、抵押、出租、继承（可以设立抵押权） 三、变更与消灭——土地使用权期满（70年）后自动续期
第三节 农村承包经营权 一、概念：农村集体组织、农户或个人对于集体所有或国家所有，由集体使用的生产资料，依承包合同所享有的占有、使用和收益的权利。 二、取得——法条127条：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。（合同成立生效主义） 三、流转和继承的方式——转包、互换、出租（不允许投资，也只有四荒土地可以设立抵押权）
法条129条：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。（合同对抗主义）
第五节 典权 典权：承典人基于典权合同而支付典价，对出典人的不动产进行占有、使用和收益的权利。（具可回赎性）
第七节 传统民法中的用益物权 一、地上权（简答，考过） （一）概念：以在他人土地上修造建筑、种植竹木并取得建筑及竹木所有权为目的而用益他人土地的权利。（名解） （二）特征 1.是以在他人土地上修造建筑、种植竹木为目的，对他人土地的用益之权； 2.是取得他人土地之上的建筑物和竹木所有权的依据； 3.是他人土地的用益之权； 4.其期限、地租之有无，具有任意性。 （三）与建设用地使用权的区别 1.土地所有人范围不同：土地所有人，以私有制为经济基础；国家，以公有制为经济基础。 2.权利的设定方式不同：地上权合同，民事法律行为；有出让和划拨两种方式，行政行为。 3.权利的有偿性与期限性的规则不同：任意性；强制性。 4.权利的可流转性不同：具有完全的财产属性，除地上权合同约定禁止外，均可处分；只有出让的使用权方得流转。
5.权利的内容有所不同：建筑、种植竹木；建筑物、构筑物及其附属设施。
6.权利消灭后地上物的处理不同：由地上权人取回、由土地所有权人购买或补偿；可以续期。 二、地役权（重点）
（一）概念：为自己土地支配的便利和提高自己的不动产的效益而使用他人土地的权利。 （二）特征
1.以他人土地供自己土地之便利和提高自己的不动产的效益为目的； 2.是用益物权，以供役地为客体；
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3.具有从属性——须以需役地的所有权或其他用益物权的存在为前提，必须与需役地所有权或其他用益物权一同转让或设定抵押或地上权；
4.具有不可分性——其取得或丧失均是全部的，需役地的各个共有人均对供役地享有完整的地役权，供役地的各个共有人均因地役权的而承担完整的不作为义务； 5.其期限和价金，具有任意性。
（三）相邻权与地役权的异同（重点，05、08辨析）
同：均有满足土地支配之需要，缓和不同土地权利的刚性排他，协调土地支配中人与人的关系的作用。 异：
1.适用前提不同：不动产地理上的毗邻事实；无此条件。 2.适用范围不同：包括土地、房屋、竹木；土地。
3.权利的取得方式不同：法律直接规定；需役地人和供役地人约定。
4.权利的性质不同：不是一种的权利，而是所有权或使用权法律效力的一种表现；用益物权，虽具有从属性，但于所有权或其他用益物权。 5.权利和义务的法律配置不同：双向；单向。
6.对于涉邻不动产关系调节的程度不同：基于法定性，在最为必要的限度内；基于约定性，不得违背公序良俗和法定的基本原则。
Ps：地役权是为提高自己的不动产的效益，相邻权是为满足最低要求，建筑物区分所有权目的之一是为保护共有部分的共有权。 Ps：若将已经设定地役权的土地使用权转让他人，则原地役权在未经登记的情况下不可对抗买受人。
法条15：地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 第十八章 担保物权 第一节 担保物权概述 一、概念：为确保一定债权的实现，而在债务人或第三人财产上设定的、以在债务得不到履行时支配该财产的交换价值清偿债务为内容的他物权。其本质上是一种变价权和优先受偿权。（名解） 二、特征 1.从属性——债权的从权利； 2.不可分性——担保物权以其整体担保一定债务的履行； 3.物上代位性——对物的现实占有并非其实现的必需条件，从而在担保财产灭失的情况下，只要有一定的替代价值存在，担保物权便可以继续存在于该替代价值上。 三、意义：使债权的实现得到极大加强。 简答：我国设定他物权（用益物权P25和担保物权）的意义：用益物权为实现使用价值，担保物权为实现交换价值。 第二节 抵押权（重点） 一、概念：债权人对债务人或第三人不转移占有而提供担保的一定财产，在债务人到期不履行债务时，得就该财产的变现价款优先受偿的担保物权。（名解） 二、设立 法条180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： ①建筑物和其他土地附着物； ②建设用地使用权； ③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
④生产设备、原材料、半成品、产品； ⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器； ⑥交通运输工具； ⑦法律、行规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
1.要件主义——法条187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
2.对抗主义——法条180条：以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建
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造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 三、效力
（一）对抵押人的效力（07简答） 1.设定其他抵押权；
2.设定用益权——用益物权在效力上不能对抗抵押权的实现； 3.抵押物所有权的让与——不再是通知、告知，而是征得同意；
法条191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 4.对主债务人的求偿权——第三人为抵押人的情况下。 （二）对抵押权人的效力
1.抵押权保全权——若抵押人的行为使得抵押物的价值减少或可能减少时，抵押权人可以采取一定的措施保全抵押权；
2.抵押权处分权——可以将抵押权转让或为他人提供担保，但其不能与主债权分离； 3.优先受偿权。
四、抵押权的实现：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间（2年）行使抵押权；未行使的，人民不予保护。（法条202条） 五、特殊抵押权（名解） 共同抵押：在数个担保财产上为同一债权设定的抵押。 最高额抵押：在预定的最高限额内，为担保将来一定期间连续发生的债务之清偿而设定的抵押。
第三节 质权 一、概念：债权人对债务人或第三人转移占有而为担保的动产或财产权利，于债务人到期不履行时，得就该动产或财产权利的变现价款优先受偿的担保物权。（名解） 二、动产质权 （一）概念：以动产为担保财产设立的质权。 （二）设立：合同+交付（交付的四种情况中只有占有改定不能设定质权） （三）效力（了解） 《担保法》84条：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无权处分的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成的损失，由出质人承担赔偿责任。（动产质权的善意取得） 1.出质人的权利 ①质物处分权——不能对质物行使事实处分，但并不丧失质物所有权； ②对质权人的损害赔偿请求权； ③返还质物请求权； ④对主债务人的追偿权——出质人是第三人的情况下。 2.质权人的权利（02简答） ①质物占有权——质权成立和存续的必要条件； ②收取孳息权； ③质权保全权； ④优先受偿权； ⑤质物转质权——经出质人同意，转质权的效力优于原质权。 二、权利质权（99名解）：以所有权之外的具有变现价值的财产权为出质财产而设定的质权。（现扩大了范围）
第四节 留置权
一、概念：债权人按照合同占有债务人的动产，于债务人到期不履行债务时，得留置该动产并在法定或约定期间经过后可以就该动产的变现价款优先受偿的担保物权。（不可能产生于第三人财产上）（99名解） 仅限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权和法律规定可以适用留置的其他债权。 二、成立（了解） （一）积极要件
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1.须债权人占有债务人的动产； 2.须债权已届清偿期；
3.须债权的产生于该动产有牵连关系——债权与动产的占有基于同一合同关系； （二）消极要件
1.不违背公共利益或善良风俗； 2.不得与债权人的义务相抵触；（如运输人不得于运输途中留置所运货物） 3.须合同没有排除留置权的约定。
三、效力变化——企业相互间的可以留置，即商事留置不需要同一法律关系。
法条231条：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 01简答：留置权与质权的区别。
03简答：担保物权及各种担保物权的概念。
第十九章 占有（重点）
第一节 占有概述
一、概念：人对物事实上的管领与支配。
二、占有制度的社会意义（重点，加上效力部分答）
1.稳定物之静态支配活动的秩序——超越民法权利的框架，直接以占有的事实而非占有的合法性为保护对象，有助于占有的维持和保护；
物之静态支配活动：以实现物的使用价值为目的，不涉及物之流转的支配活动。
2.弥补本权对于占有事实保护的不足——由于本权范围不以物权为限，但又只有物权具有排他性，故要以占有的排他效力来弥补本权排他效力的缺陷，在不知道占有人是否为权能占有时，仍保护其权利；
3.解决动产本权举证证明上的困难——占有事实具有处分权的推定效力，即受让人基于出让人的占有事实，在无相反证据出现的前提下，相信出让人享有具有处分权能的本权，保护受让人的交易安全。
第四节 占有的效力（非常重要，04简答）
一、权利推定效力：又称权利正确性推定，指占有人占有物上行使的权利，依法推定其享有此项权利，至于占有人的权利实际情况，则在所不问。 占有上权利推定的依据，在于物上管领与支配的事实存在。凡主张占有人有此本权者，可免于举证；凡反对占有人有此本权者，须举证反证以推翻推定。 二、善意取得效力（08简答） （一）概念：又称即时取得，指占有人无权处分（肯定是双方法律行为）他人动产（现在不动产也可适用）的所有权或设定他物权与第三人时，善意的第三人可于获得物之占有的同时，取得该动产的所有权或他物权。（98、02名解） （二）法理依据 1.占有的公信原则：基于占有的权利推定效力，动产的占有具有公信力。（善意取得制度的前提）
2.日耳曼法上的“以手护手”原则：其内容是所有人因信赖相对人（一定指权能占有人）而将所有之动产移转相对人占有时，则其只能向该相对人请求返还。如物已由第三人占有，则其也只有向相对人请求损害赔偿，而不得对第三人追回。这意味着对物权追及效力的与切断，使第三人的善意取得成为可能。 3.利益衡平原则。 （三）条件 1.无权处分的行为——适用前提；
Ps：在与权利受限者（非权能占有人，而是真权利人）的交易中，相对人不适用善意取得制度。如没有尊重承租人的优先购买权，则出租人的出卖行为无效；抵押人将抵押物出卖而未通知抵押权人也未告知买受人物上存在抵押权，抵押人的出卖行为无效；共同共有人之一处分全体共同人的财产，不算无权处分行为；（追求权利瑕疵担保责任的前提是合同有效，而善意取得制度的前提是合同无效） ①该无权处分的行为，系意思表示行为；
②从民事法律行为制度以观，无权处分行为系属“效力待定”之表意行为，而须所有权人的追认或者否认的单方表示来决定其效力归宿。
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若否认则物权处分行为无效，但依法定的善意取得制度，标的物归属第三人，故善意取得为原始取得。（继受取得的权利应是有效的）
Ps：由此看出善意取得制度的弊端在于，若第三人不满意标的物的质量欲退货，却因买卖合同无效而无法实现。但在德国，对“效力待定”有一个区分原则，对物权行为效力待定而对债权行为（合同）有效，真权利人追认或否认的是物权行为。这样就与权利瑕疵担保责任不冲突。 2.无权处分人是基于所有人的意思而取得物之占有；
无权处分人是权能占有人，而非事实占有即非基于所有人的意思的占有取得，如在遗失物或盗窃物等赃物上成立之占有，因所有人对占有人并无信赖可言，故原则上不适用善意取得制度。但如果善意第三人是在拍卖会、公开市场买得遗失物、盗窃物或遗失物、盗窃物为金钱或不记名证券的，适用善意取得制度。
法条107条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内（除斥期间）向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。 3.第三人取得动产标的物之占有：无权处分人已向第三人交付了标的物，标的物处在第三人实际支配下； 4.第三人在取得物之占有时，主观上为善意； 5.第三人系有偿取得标的物——支付了合理对价。
法条106条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： ①受让人受让该不动产或者动产时是善意的； ②以合理的价格转让； ③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。（如须移转占有的他物权——质权等）
三、善意占有的物之用益效力——善意占有人不受本权瑕疵的影响，得使用非法占有之物并收取孳息。 四、占有人对回复请求权人的权利和义务：占有人依法应返还占有物于回复请求权人时，其双方的权利和义务的分配。 回复请求权人：有权请求占有人返还占有物的人。 法条245条：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 第四编 债权 第一分编 债权总论 第二十章 债权概论 第一节 债与债权 一、债 （一）概念：按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人间产生的特定的权利义务关系。（名解） （二）特征 1.是一种财产流转性民事法律关系； 2.主体具有特定性； 3.内容具有请求与被请求性； 4.客体为特定的给付行为。 二、债权
（一）概念：作为债法律关系内容的权利，指债的主体一方享有的，能够请求他方主体实施给付行为的权利。（名解）
（二）特征（与物权特征对应记） 1.是给付请求权——客体是给付行为；（物权是支配权）
2.是相对权——是仅能向特定义务人主张的权利，法律效力原则上不及于第三人；
3.效力上具有平等性——先后发生数个债权时，不因其成立的先后而有效力的优劣区分；（物权体现出优
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先于债权以及破除债权的优先性效力）
4.其创设具有任意性——可以自由缔结任何内容的不为法律所禁止的债法律关系；（物权法定）
第二节 债的类型
一、以债发生的原因为标准——合同之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债 二、以债的主体人数为标准 （一）单一之债（98名解）：债的主体各方均为一人的债。 （二）多数人之债
1.按份之债与连带之债（注意）
按份之债：多数债权人或多数债务人各自按照一定的份额享有债权或承担债务的债。 效力：
①按份债权人只能在其确定的份额内行使债权；按份债权人也只需在其确定的份额内履行债务。 ②若某一按份债权人接收了超过其债权份额的给付，超出的部分构成不当得利，应返还债务人，但代其他按份债权人接受的除外；若某一按份债务人的给付超过其债务份额的，超出的部分可依不当得利请求债权人返还，但代其他按份债务人履行的除外。 ③某一按份债权人或债务人与对方当事人间存在的抗辩事实、违约责任事实以及债的消灭事实，对于其他按份债权人或债务人不产生影响。 连带之债：各个多数债权人均可请求债务人履行全部债务，或各个多数债务人均须向债权人履行全部债务，且全部债权债务关系可以因一次全部给付而归于消灭的债。 效力： ①外部效力：各个连带债权人均有权请求债务人向其实施全部给付，债务人也可以向任一连带债权人主动实施全部给付，一旦债务人为全部给付，全体连带债权人的外部债权即归于消灭；从各个连带债务人均有义务向债权人实施全部给付的角度来说也一样。涉他效力事项，如清偿、抵押、混合、免除、提存及诉讼时效完成等，对其他人发生法律效力， ②内部效力：连带债权人或债务人间可以依法或依约定按照确定的份额分享债权或分担债务。受领全部给付的债权人有义务将扣除自己份额的剩余部分偿还给其他连带债权人，向债权人实施全部给付的债务人亦有权就超过其应承担的份额向其他连带债务人请求偿还。 2.可分之债与不可分之债 三、以债的客体是否具有选择性为标准——简单之债，选择之债与任意之债（选择主体有约定从约定，无约定以债务人的选择为准） 简单之债：只以一种确定的给付为客体的债。（区别于单一之债） 选择之债：在债的客体有数种，当事人只须就其中一种为实际给付，即可引起债法律关系消灭的债。（经过选择，则变为简单之债） 任意之债（了解）：以确定的一项给付为客体，但该项给付可以其他给付来替代的债。 四、以债的标的物的属性是否具有特定性——特定物之债与种类物之债 货币之债（00名解）：以货币为种类物。 种类物只能用现实交付的方式使其特定化 五、以两个债的主从关系为标准——主债和从债 六、依债权是否具有强制执行力——受强制力保护之债与自然之债 自然之债（名解）：以只具有给付受领力，而不具有给付强制力的债权为内容的债。（不构成不当得利）
第三节 债的移转
一、概念：在债的内容不发生变化的前提下，债的主体的更替。分为债权让与、债务负担和债权债务的概括承受三类。（主体不变而内容变则是债的变更） 二、原因
1.法律行为引起——当事人通过意思表示而主动追求，如协议（合同）； 2.法律规定引起——继承、法人合并、“买卖不破租赁”中债移转给买受人、保证人对债权人偿债后对债务人的追偿权。
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三、债权让与（重点，简答）
（一）概念：在债的内容不发生变更的前提下，债权人的更替。 （二）债权让与合同的有效要件 1.须有有效存在的债权；
以下标的的债权让与合同，效力上为可撤销、可变更合同：
①已超过诉讼时效的债权；②因可撤销、可变更的法律行为所生之债权；③附条件的债权。 2.该有效存在的债权，须具有可让与性； 以下三种债权，不具有可让与性：
①依性质不得让与的债权——基于个人信任关系或特定身份关系所生之债权； ②依当事人约定不得让与的债权；
③依法律规定不得让与的债权——抚恤金、退休金请求权及人身损害赔偿请求权等。
3.其当事人应将债权让与事实通知债务人，若未通知，债权让与仍有效，只是不对债务人发生效力，债务人还是可以向原债权人履行。 （三）效力 1.内部效力
①让与人原先享有的债权全部转移于受让人，让与人丧失债权人地位，受让人成为新的债权人；而只是部分让与，则让与人与受让人为共同债权人；
②债权的从权利一并转移； ③让与人负债权证书交付义务； ④让与人负让与债权的瑕疵担保责任。 2.对外效力 ①让与人与债务人之间：让与人丧失债权，债务人不再负对让与人的给付义务； ②受让人与债务人之间：受让人成为债务人之新的债权人；受让人同时受让债权上的瑕疵；债务人得以向让与人主张的抗辩事由，可以对抗受让人。 四、债务负担——应征得债权人同意，若未征得同意，移转无效 免责的债务负担：又称狭义的债务负担，指第三人取代原债务人承担全部债务，原债务人的债务从而消灭。 并存的债务负担：第三人加入到债的关系当中，与债务人共同承担债务人原先单独承担的债务，其与免责的债务负担共同构成广义的债务负担。 债务负担行为是无因行为，负担人负担债务的原因不影响债务负担合同的效力。 五、债权债务的概括承受：债的关系中的一方当事人的债权和债务，依照法律规定或当事人的约定，转移于承受人。（应征得债权人同意） 第四节 债的履行 一、概念：债务人在债的履行原则指导下，对于其所承担的给付义务的实施。 二、原则——实际履行、全面履行、诚实信用原则 三、附随义务（06、08名解）：在作为债的给付义务之外，基于债的履行中的诚实信用原则的要求，为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，法律规定的当事人双方均应负担的义务。是法定义务，包括协助、注意、告知、照顾、保密、忠实义务。 四、债的履行要求的违反及其法律后果（重点，论述） （一）给付义务的违反及其法律后果 1.履行不能 ①概念：债务人由于某种原因，其履行义务事实上已无可能。 ②原因
a.债务绝对无法履行的事实；
b.债务虽可履行，但需付出不适当的过大代价、生命危险、或需违反更重大的义务的事实。 ③分类：a.自始不能和嗣后不能；b.客观不能和主观不能；c.法律不能或事实不能。 ④法律后果
a.因可归责于债务人的事由致履行不能，债务人实际履行义务免除的同时，向债权人的损害赔偿责任产生； b.因不可归责于债务人的事由致履行不能，债务人实际履行义务免除，且不产生损害赔偿责任。
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2.拒绝履行
①概念：债务人在能够履行债务的情况下，没有法律上的依据，明确表示拒绝债的履行。分为履行期限届满前的拒绝履行和履行期限届满后的拒绝履行。 ②法律后果
履行期限届满前的拒绝履行（明示预期违约）：
a.债权人得于履行期限届满前，单方解除债之关系，并请求其承担损害赔偿责任； b.债权人亦得不解除债之关系，而得履行期限届满后，请求其实际履行债务。 履行期限届满后的拒绝履行：
a.债权人得依迟延履行的法律后果，追究债务人的民事责任；
b.双务合同中，债务人不得享有债权人未为对待给付之同时履行抗辩权，并用以开脱其债的迟延履行。 3.履行迟延
①概念：债务人对于其已届满清偿期的债务，在能够清偿的情况下，无法律上的正当理由而未能履行。 ②法律后果
a.因履行迟延给债权人造成的直接损失与可预见利益损失，债务人应予赔偿； b.债权人可请求依强制执行程序强制债务人履行债务；
c.若债的履行对债务人已无利益，或经债权人催告后，债务人于合理催告期限内仍未履行债务的，债权人得解除债之关系，请求债务人赔偿；
d.因不可归责于债务人的事由致标的物损毁灭失，债务人应进行赔偿。 4.不当履行 ①瑕疵给付（名解）：给付的标的因具有质量、数量上的瑕疵，以致减少标的物本身的价值或者效用。 法律后果： a.履行能够补正的，债权人得拒绝受领瑕疵给付，而债务人负补正义务； b.履行不能补正的，债权人既可依履行不能追究债务人的民事责任，又可受领履行并就因此造成的损失，请求赔偿。 ②加害给付（名解）：因债务人的不当履行，致使债权人的其他权益遭受损害。 法律后果：债不履行的与侵权损害赔偿请求权竞合，债权人得任择其一向债务人主张权利。 （二）受领迟延及其法律后果 1.概念：在债务履行需要债权人协助的情况下，债权人无法律上的正当理由，应当受领而拒绝或不能受领。 2.法律后果 ①对债务人不产生履行迟延的法律后果； ②对其造成的债务人的费用损失，债权人承担赔偿责任； ③债务人的采取措施自行消灭其债务：提存动产，抛弃对不动产的占有（应预先通知债权人）； ④受领迟延发生后，因可归责于债务人的事由致履行不能的，债务人仅就其故意或重大过失承担法律责任；若因不可归责于债务人的事由，则债权人债权消灭。 第五节 债的消灭的原因 一、清偿：引起债消灭的债务履行。 二、抵销（重点，简答） 抵消：当事人双方将相互负有的债务加以充抵，使双方债务在对等数额内相互消灭。 （一）法定抵销：在符合法律规定的条件下，当事人基于法定的抵销权所为之抵销。 1.要件
①债的双方互负债务； ②双方互负的债务为同一性质； ③双方的债务原则上均届满履行期限； ④双方债务均非不得抵销的债务。 不得抵销的债务包括：
a.性质上不得抵销——如与人身不可分离的债务（赡养费等）； b.法律规定不可抵销——如禁止强制执行的债务； c.当事人约定不得抵销。
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2.效力
①双方互负的债务在对等数额内同时消灭，对等数额外的未被抵销的债务仍存在； ②双方互负债务的消灭同时，为抵销权成立之时。 ③必须以抵销权的行使为条件。
（二）约定抵销：在当事人互负债务的情况下，双方可以通过订立抵销合同的方式，使互负的债务在约定范围内同时消灭。（只须遵循民事法律行为的制度即可） 三、提存（名解）：是债务人在因债权人的原因无法履行其到期债务时，将给付标的物提交给提存机关以消灭其债务的制度。 （一）条件
1.因债权人的原因（无正当理由拒绝或下落不明等）导致到期债务无法履行； 2.给付标的应是适于提存的动产；
3.应向法定的提存机关提存标的物——公证机关。 （二）效力P457
1.提存人和提存机关公法上的提存关系建立，不得随意撤销； 2.债务人的债务消灭；
3.债权人取得提存标的物的所有权，并承担其毁损灭失的风险； 4.债权人有权领取提存物，并支付提存费用；
5.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内（除斥期间）不行使而消灭。 四、免除——单方法律行为 五、混同（名解）：债的关系中，债权人法律地位与债务人法律地位同归一人时的法律事实。（如法人合并） Ps：物权也存在混同，如抵押人将抵押物卖与抵押权人。 第二十一章 债的保全与担保（重点） 第一节 债的保全（98论述）——内部保障 一、概述（简答） （一）概念：又称债的一般担保，为充实债务人的责任财产，保障债权的顺利实现，法律赋予债权人直接干预债务人积极地或消极地处置其财产的行为的权利。分为代位权和撤销权两种制度。（07名解） （二）特点（意义） 1.目的在于充实债务人的责任财产； 2.为弥补债权在维持债务人责任财产上效力的不足； 3.突破债权相对性和请求性效力的。 二、代位权（01论述） （一）概念：当债务人怠于行使对第三人的债权（主要指金钱给付义务），危及债权人债权实现时，债权人得以自己的名义对第三人主张债务人的权利的保全权。（04名解） “怠于行使”不是指不主张，而是债务人不对第三人提起诉讼或仲裁。 （二）成立条件（01简答） 1.债务人对第三人享有到期债权； 2.债务人怠于行使权利——消极的权利不行使； 3.权利的怠于行使状态危及债权人的债权实现； 4.债务人已陷于履行迟延。 （三）行使：1.应以诉讼方式行使；2.应以债权人自己的名义进行。 （四）效力（注意）
1.对债权人而言，代位权的行使 ①不得超越债务利的范围；②以能保障债权清偿为限；③不得擅自处分债务人的权利（如抛弃、让与）。 2.对债务人而言，债权人行使代位权，并不影响其作为第三人的债权人的法律地位，债务人不仅有权受领因代位权行使而引起的第三人之给付，而且有权处分其对第三人的权利。 3.对第三人而言，其对债务人的抗辩权，得用以对抗债权人。 （五）行使的结果
1.传统民法认为第三人因代位权行使而为之给付，应直接归属于债务人，而债务人因此增加的责任财产基
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于债权人地位平等，构成全体债权人的共同担保，行使代位权的债权人不得就代位权行使的结果优先受偿。 2.依我国司法解释和实践，第三人因代位权行使而为之给付，应归属于行使代位权的债权人。 三、撤销权——知道起1年内、事由发生起5年内行使
（一）概念：债务人在法律上处分其责任财产，危害债权实现的情况下，债权人享有的请求撤销债务人处分行为的保全权。（名解） （二）成立条件（注意）
1.债务人实施了导致责任财产减少的表意适法行为（具有意思表示要素的具有私法乃至公法意义的权利处分行为和义务负担行为）；
2.债务人的行为，危及债权实现；
3.债务人与第三人有偿实施上述行为时，主观上应具有恶意——如果是无偿的，则允许债权人行使撤销权，而债务人及第三人的主观心态在所不问；
4.非财产标的不能撤销——如结婚、收养、放弃继承权等（有关人身身份）。 第二节 债的担保——外部保障（名解） 一、概述
（一）概念：依法律规定或当事人约定，以相对于债权的担保权，来保障债权实现的法律制度。 （二）特点
1.通过使债权人依法律规定或当事人约定，在债权之外另行取得的担保权来实现； 2.具有附从性——是债权的从权利，表现在成立、变更、消灭上的附从性； 3.具有补充性——担保人仅在主债务人到期不履行其债务时，才依法或依约定承担担保责任。 05辨析：债的担保与债的保全。 二、保证 （一）概念：债权人与第三人约定，当债务人不履行到期债务时，第三人按照约定向债权人履行债务或者承担责任的担保方式。 （二）保证合同 1.概念：是债权人与第三人订立的，在债务人不履行到期债务时，由第三人按照合同规定，承担保证责任的双方民事法律行为。 2.保证人——应具代为清偿债务的能力，如有固定收入或良好资信等（并非保证时就须具备完全偿债能力） 3.保证范围——约定不明的，法律上推定为全额保证（与其相对的是限额保证） 4.保证方式 一般保证（名解）：债务人不履行到期债务，经审理或仲裁裁决，并就债务人财产依法强制执行，仍不能履行全部债务时，保证人承担的补充性保证责任。 连带责任保证（00名解）：债务人不履行到期债务，保证人和债务人共同对债权人承担连带责任的保证方式。 5.保证期间——若保证合同未为约定或约定不明，则适用法律规定，为自主债务履行期届满之日起6个月 （三）效力——保证人享有债务人的抗辩权和自身的先诉抗辩权 先诉抗辩权（名解）：一般保证中，债权人在债务人提起诉讼或申请仲裁，并就债务人的财产依法强制执行之前，径自向保证人请求给付时，保证人享有的拒绝给付的抗辩权。 下列情况一般保证人不享有先诉抗辩权： 1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； 2.人民受理债务人破产案件，中止执行程序的； 3.保证人以书面形式放弃的。 08简答：先诉抗辩权制度。
（四）消灭——即保证人的抗辩事由（了解）
1.主债务消灭；2.保证期间届满；3，有免责约定情况下的主债权让与；4.主债务负担未经保证人同意； 5.主债权人与债务人协议变更主债内容未经保证人同意；6.债权人抛弃担保物权。 （五）特殊保证
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1.共同保证（名解）：两个或两个以上保证人，对同一债权实现提供担保的保证。分为按份共同保证和连带共同保证。
2.最高额保证（名解）：债权人和保证人在一个保证合同中约定，在最高债权额度内就一定期限连续发生的债权提供担保的保证。
三、定金（≠订金，只起折抵预付款的作用）
（一）概念：当事人一方为促成合同成立，或为担保合同履行，或为保留单方解除合同的权利，依定金合同的约定，预先向另一方支付的一定数额的金钱。（具有预付性，适用定金罚则）（名解） （二）分类
1.违约定金与解约定金
违约定金：以一方违约作为定金罚则的适用条件，以定金作为合同不履行的赔偿。 解约定金（01名解）：以一方解除合同作为定金罚则的适用条件，其本质在于一方得以接受定金罚则为代价，取得合同的单方解除权。 2.预约定金、成约定金和证约定金 预约定金（名解）：本约之预约成立后，为担保于未来订立本约而交付的定金。其性质上可为违约定金或解约定金。（打破了定金合同的从属性，其他定金都具从属性）
第二分编 合同之债 第二十二章 合同之债总论 第一节 合同的概念、本质及意义
一、概念：能引起当事人所预期的债的关系的法律后果的双方或多方民事法律行为。（是特定当事人之间产生的债权债务关系） Ps：劳动合同具有其特殊性——带有人身性，属劳动法调整；行政合同有强制性，非合同法上的纯粹合同；我国不承认物权合同，即抵押、质押等合同的性质不明。 00简答：合同和契约的区别：合同中双方权利义务是平行的，各方权利义务相同；契约中双方权利义务对等，一方权利即是另一方义务；协议针对人身性质。 第二节 合同自由原则及其
一、概念：在不违反法律、道德和社会公共秩序的前提下，每个人均得享有完全的合同自由，包括是否订立合同的决定自由、合同对方的选择自由、合同内容以及方式的决定自由。（名解） 二、表现（了解） 1.国家尊重当事人通过合同决定其相互间的法律关系； 2.合同约定优先； 3.尊重当事人意志。 三、（简答） 由格式合同的出现而引发，目的在于利用法律保障实质正义，就是于存在垄断影响、经济上不平等的场合，打破合同自由原则的要求，强制干预合同内容，对经济弱者给予倾斜的保护，借此平衡当事人间经济上的不平的。表现在： 1.和剥夺某些合同当事人是否订立合同和选择合同对方的自由，强制其必须订立合同； 2.规定强制性合同条款，禁止当事人依照约定排斥其适用； 3.建立合同监督、管理机关，对于合同内容，尤其是预先制定的格式条款合同，进行监督；
4.发挥诸如公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等具有较大弹性的法律准则的作用，通过授予法官自由裁量权，使其得依民法的原则性规范直接确定当事利义务，并排斥其意思自治。
第三节 合同的分类（名解）
一、有名合同与无名合同 有名合同（考过）：因在社会生活中频繁出现，经概括被赋予特定名称，并由法律作出规定的合同。 无名合同：在社会生活中不经常出现，未经概括被赋予特定名称，法律亦未作出规定的合同。（如旅游合同、医疗合同等）
二、一次性给付合同与连续性给付合同
一次性给付合同：约定给付一次性实施，义务即告履行完毕的合同。
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连续性给付合同：约定在特定期间内，给付需多次实施，方告履行完毕的合同。（如租赁合同） 三、协商合同与格式条款合同
格式条款合同：由当事人一方事先制作合同文本，另一方当事人只需在文本上签字盖章即可使合同成立，而难以对文本条款提出异议并还价协商的合同。 四、等价合同与射幸合同
射幸合同：在有偿合同中，当事人双方所取得之利益与其所付出之代价，必然是失衡的。 五、预约与本约
预约：当事人订立的约定于未来缔结本约的合同。（并不能直接产生本约的法律效力） Ps实践中，若无定金则不起作用，但订机票即使没有定金也有约束力，因为要身份证。 本约：根据预约，当事人应于未来订立的合同。
第二十三章 合同的订立和解释
第一节 合同的订立
一、概念：缔约人为意思表示并达成合意的活动。（是法律事实） 二、一般程序 （一）要约
1.概念：一方当事人以缔结合同为目的，向对方提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。（名解） 2.要件
①必须是特定人所为的意思表示； ②必须向相对人发出； ③内容必须具体确定； ④必须有缔结合同的目的； ⑤经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。 3.法律效力 ①生效时间——要约到达受要约人时生效（到达主义） ②对要约人的约束力——要约一经生效，要约人即受要约约束，不得随意撤销或对其加以、变更或扩张。（否则导致缔约过失责任，但不同于“一物二卖”的违约责任<合同生效>） ③对受要约人的约束力——其在要约生效时即取得承诺的权利。 4.撤回和撤销 可撤回要约的情况：撤回要约的通知①在要约到达受要约人之前到达；②与要约同时到达受要约人。 撤销要约的： ①要约中确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销； ②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同做了准备工作。 5.失效 ①受要约人拒绝； ②要约人依法撤销； ③承诺期满，受要约人未作出承诺； ④受要约人对其内容作出实质性变更。 （二）承诺：受要约人同意要约的意思表示。（受要约人一旦承诺，合同就成立，要约人不得否认） 三、要约邀请 （一）概念：希望他人向自己发出要约的意思表示，它只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。（02名解） （二）要约与要约邀请的区别（重点） 1.性质不同：当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，一旦相对人作出肯定答复，则合同成立；希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，是订约的准备行为。
2.内容不同：必须包含能使合同得以成立的主要条款，能因承诺人的承诺而成立合同；并不包含得以使合同成立的主要条款。
3.效力不同：含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨；只是使相对人获得了向要约邀请发出人发出要约的机会。
Ps：广告一般是要约邀请，但其内容相对具体确定、符合要约要件的，为要约。
第二节 合同的内容和解释
一、合同解释的原则——按顺序解释（简答）
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1.以合同文意为基础，客观主义与主观主义相结合——当事人主观意思+客观表示出来的意思；
2.整体解释——把全部合同条款和构成部分看作统一整体，从其相互关联、所处地位和总体联系上阐明； 3.参照交易习惯解释；
4.符合合同目的解释——核心原则；
5.诚信解释——充分考虑当事人利益的平衡以及当事人与社会公共利益的关系。
第二十四章 合同履行中的抗辩权（重点）
第一节 抗辩权概述
抗辩权（02名解）：对抗他人请求权的权利。是一种防御性权利，其功能在于对抗、延缓请求权的行使，或使请求权归于消灭。它分为同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权三种。 第二节 同时履行抗辩权 一、概念：双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付之前，可以拒绝履行自己债务的权利。 二、适用条件
1.必须是在同一双务合同中双方互负债务——同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性，即给付与对待给付的不可分离性；
2.必须是双方互负的债务无履行顺序且已届履行期。
3.必须是相对方未履行或未提出履行债务（的主给付义务）； 4.必须是相对方在客观上有履行的可能。 03论述：同时抗辩权的概念及构成要件。 三、与留置权的区别 1.目的不同：平衡当事人双方利益关系；担保债权的实现。 2.性质不同：不具有物权性质；法定担保物权。 3.根据不同：双务合同在债务上的牵连性；一方依照合同约定已先占有对方的财产。
4.内容不同：所拒绝的债务不限于后者范围，且权利人无优先受偿权，除非当事人达成协议或对方提出履行或已为履行，否则同时履行抗辩权不消灭；权利人拒绝给付的是其占有的对方财产，并可通过行使担保权而优先受偿，而一旦债务人提供其他担保，留置权即行消灭。 第三节 不安抗辩权 一、概念：双务合同当事人一方根据合同约定应向对方先为履行义务，在合同成立后，发现后履行义务方的财产显著恶化或履行债务的能力明显减弱，以致可能难以履行其对待给付义务时，可以暂时中止自己的履行，并有权要求后履行方提供必要担保，否则，该当事人可拒绝履行自己的义务。（06名解） 二、适用条件 1.须是双方当事人因同一双务合同而互负债务； 2.须是双方当事人各自债务的履行有先后顺序之分； 3.须是先履行义务方当事人有确切证据证明对方当事人履行能力明显降低，有不能对待给付的现实危险。 下列情形时，可以援引不安抗辩权： ①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；③严重丧失商业信誉的。 三、与预期违约制度的比较 同——立法目的和宗旨一致： 1.都为平衡合同双方当事人利益，维护公平和平等的民法原则；
2.都是在合同履行期到来前，用以保护在一方当事人将不履行合同的情况下另一方的合法权益； 3.都存在于双务合同中，都发生在合同订立后至履行期限届至前这段时间内； 4.都包含当事人主观判断因素。 异：
1.性质根本不同：双务合同效力之一；合同违约制度的一种。 2.适用条件不同：
①形式条件：前提是债务履行时间有先后；无此前提。
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②实质条件：财产明显减少；不限于此，还包括经济状况不佳、商业信誉不好、有违约危险等。 3.适用主体不同：仅限先履行义务的一方当事人；任何一方。
4.法律救济不同：中止履行，等待对方恢复履行能力或提供履行担保，以便继续履行；请求对方提供履约担保，否则即可解除合同并请求损害赔偿。
第四节 先履行抗辩权
先履行抗辩权：在双务合同中依合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务不符合合同约定，相对方为保护自己的顺序利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。（本质上是对违约的抗辩）
第二十五章 合同的变更和解除
第二节 合同的解除
一、概念：合同有效成立后，当具备法定或约定的条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或仅向将来消灭的一种行为。 二、特征
1.以有效成立的合同为对象； 2.必须具备一定条件——法定或约定； 3.必须有解除行为——通知； 4.使合同关系消灭。 三、条件（原因）（04简答） （一）约定解除
1.协议解除：合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同。
2.约定解除权：当事人双方在合同中约定，在合同成立后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方或双方在某种情况出现后享有解除权，并可通过行使合同解除权，使合同关系消灭。（如附解除条件的合同） （二）法定解除 1.一般法定解除的条件 ①因不可抗力致使不能实现合同目的； ②在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务——预期违约； ③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； ④当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。 2.特别法定解除的事由——如承租人随意转租，则出租人可解除合同等 Ps：行使解除权后紧接着就是请求赔偿等权利的诉讼时效。 四、法律后果——效力上并不具有绝对的溯及力 《合同法》第97条：合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第二十六章 合同责任 第一节 缔约过失责任 一、概念：在合同订立过程中，一方当事人违反依诚实信用原则所应负的先合同义务而致对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。（01、04名解） 信赖利益（名解）：对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所故有的，因信赖可能或已经受到损失的利益。 二、适用情形（简答） 1.假借订立合同，恶意进行磋商； 2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况； 3.泄露或不正当使用商业秘密； 4.其他违背诚实信用原则的行为。（要约人擅自撤销生效要约等）
第二节 违约责任
一、概念：当事人违反合同义务所引起的民事法律后果。分为预期违约和实际违约。 二、特点
1.是发生在有效合同关系基础之上的民事责任； 2.具有相对性——特定合同当事人之间； 3.具有一定任意性——约定责任范围或承担方式等； 4.是以补偿为目的的财产责任。 08辨析：缔约过失责任和违约责任。
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三、归责原则——以无过错责任原则为主，以过错责任原则为辅 无过错责任原则：当事人一方不履行或不适当履行合同义务，无论主观上是否有过错，均应承担违约责任。 四、违约行为的形态 预期违约（00名解）：在合同履行期限届满前，一方当事人向另一方当事人明确表示或者以自己的行为表明其届期将不履行合同义务。分为明示的预期违约和默示的预期违约。救济措施为解除合同、赔偿损失。 实际违约包括不履行、不完全履行和迟延履行。
五、类型——定金罚则中全部不履行的则是全罚，部分不履行的则按比例罚；定金与违约金只能选择适用 第二十七章 各种合同
一、买卖合同：出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 （一）品质瑕疵：出卖人所交付的标的物欠缺法定或约定的品质。 （二）权利瑕疵担保责任（重点）
1.权利瑕疵：标的物为第三人所有或标的物上负担着第三人的合法权利。
2.权利瑕疵担保：卖方应保证其所出售的标的物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，而且任何第三人都不会向买方就该标的物提出任何权利要求。 3.成立条件
①在买卖合同成立时存在；（成立后才出现则应承担违约责任） ②在买卖合同成立后交付时仍未消除； ③买受人不知有权利瑕疵的存在。 4.后果：出卖人应买受人的主张承担支付违约金、解除合同、赔偿损失等责任，在买受人未支付价款时，除非出卖人提供适当担保，否则买受人可以中止支付相应价款。 （三）风险责任——买卖合同中，标的物交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担，除另有约定外（交付主义，同孳息归属）。而买卖合同外，采所有权人主义。 （四）所有权保留的买卖合同：在转移财产所有权的买卖合同中，当事人双方约定，财产所有人转移财产的占有与对方当事人，而有条件的保留其对该财产的所有权待对方完成约定的条件后，该财产的所有权才发生转移的买卖合同。（非典型担保方式） 二、融资租赁合同（00、07名解）：出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 三、承揽合同（99名解）：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作结果，定作人给付报酬的合同。 四、技术合同：当事人之间就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务合同。 技术开发合同：当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。可分为委托开发合同与合作开发合同。 五、委托合同 （一）概念：委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 （二）特征 1.建立在委托人与受托人相互信任的基础上； 2.以为他人处理事务为目的——在委托权限内； 3.是双务、诺成、不要式合同，可以是有偿也可以是无偿合同。 六、行纪合同 （一）概念：行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。是间接代理的一种。 （二）特征
1.行纪主体资格的限定性——必须是经过批准经营行纪业务的自然人、法人或其他组织； 2.行纪人以自己的名义，在委托人指示的权限范围内办理所委托的事务； 3.行纪人为委托人从事贸易活动；
4.行纪合同是双务、有偿、诺成性、不要式合同。
（三）行纪人的介入权：行纪人在接受委托买卖有市场定价的证券或者其他商品时，除委托人有相反的意思表示以外，行纪人自己可以作为出卖人或者买受人的权利。
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Ps：直接代理中不能自己代理，但间接代理可以。 七、居间合同 （一）概念：居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。是有偿、诺成性、不要式合同。
（二）与委托合同、行纪合同的区别——基础都在委托，都是一方受他方委托为其办理一定事务的合同，都属于提供服务的合同。
1.居间人并不参与委托人与第三人的关系；受托人或以委托人名义或以自己名义参与并决定委托人与第三人间的关系；行纪人以自己名义与第三人发生直接的权利义务关系。
2.有偿合同，可以从委托人和其相对人双方取得报酬；可以有偿也可以无偿；虽未有偿合同，但仅从委托人一方取得报酬。
3.无将处理事务的结果移交委托人和向委托人报告处理情况的义务；有；有。
第三分编 非合同之债 第二十八章 不当得利
一、概念：没有法律上的原因取得利益而致使他人受有损失的事实。（一方获利他方损失） 二、基本类型（发生原因）——因给付或事实行为（了解） 三、效力——返还
第二十九章 无因管理（04简答）
一、概念：没有法定或约定义务，为避免他人利益的损失而进行管理或服务的行为。（07名解） 二、构成要件：1.管理他人事务；2.为他人利益而为管理；3.无法定或约定义务。 第三十章 侵权行为之债 第一节 侵权行为概述 一、概念：行为人不法侵害他人财产或人身权益，依照法律规定应对其所造成的损害负赔偿责任。（名解） 二、与违约行为的区别（06简答） 1.违法性不同：对民事法律禁止性规定的违反；对当事人间约定义务的违反。 2.侵害的客体范围不同：绝对权；相对权。 3.责任范围不同：既可以是财产责任也可以是非财产责任；只能是财产责任。 4.产生前提不同：没有特定前提，只是侵犯了法律所保护的现行社会关系中受害人的合法权益；以合同有效存在为前提。 三、分类（名解） （一）一般侵权行为与特殊侵权行为 一般侵权行为：行为人基于过错不法致人损害时，适用民法上一般责任条款的行为。 特殊侵权行为：行为人虽无过错，但他人的损害确系与行为人有关的行为、事件或特别原因所致，因而适用民法上特别侵权责任条款的行为。包括因他人行为致损和因物件致损而发生的侵权行为。 （二）单独侵权行为与共同侵权行为（了解） 共同侵权行为：由两个或两个以上的人共同实施的侵权行为。（行为共同性、主体复合性、结果单一性）
第三节 侵权行为的归责原则 一、概念 过错责任原则：以行为人的过错作为确定责任归属的最终根据。有过错即有责任，无过错即无责任。行为人的过错程度对其承担责任范围的大小及责任形式起决定作用。（只适用于一般侵权行为）
过错推定责任原则：根据损害事实本身推定加害人有过错，并据此判定加害人承担赔偿责任的原则。是过错责任原则的一种特殊表现形式。
无过失责任原则：依据法律特别规定，不论行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果之间具有因果关系，即应承担民事责任的一种归责原则。 公平责任原则（03名解）：双方当事人对损害的发生均无过错，受害人又不能依无过错责任原则获得赔偿，人民根据公平观念，考虑实际情况和可能，责令双方当事人公平分担损失的原则。 二、过错推定责任与无过错责任原则（05辨析）
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前者实行举证责任倒置，加害人举证内容是自己主观上有无过错。 举证责任——证明自己没错；证明法定的免责事由存在 三、无过错责任原则与过错责任原则的比较（简答）
1.不以行为人主观上有过错为要件；以行为人主观上有过错为必要要件，无过错即无责任。
2.举证责任不同：不要求受害人对加害人的有无过错进行举证，加害人也不对自己有无过错进行举证，但加害人可以举证证明有法定免责事由的，可免除责任；要求受害人对加害人的过错进行举证。
3.构成不同：损害事实+损害行为与损害结果间的因果关系；损害行为+损害事实+损害行为与损害结果间的因果关系+行为人主观过错。
4.适用范围不同：由法律特别规定，即仅适用于法定的某些特殊侵权行为；法律没有，适用于一般侵权行为。
第四节 一般侵权行为之债（了解） 混合过错：双方当事人对损害的造成均有过错。要依据双方的过错程度来确定各自所负责任的大小。 共同过错：两个或两个以上的人因共同的过错行为造成他人损害。共同致害人对受害人的损失应负连带责任，其内部则依每个人的过错程度按比例分配赔偿数额。 第五节 特殊侵权行为之债 特殊侵权行为之债与一般侵权行为之债的区别： 特殊侵权行为之债：依照法律特别规定，适用过错推定或无过错责任归责原则，或者由直接致害人以外的他人承担责任的侵权行为之债。 一般侵权行为之债：法律对于归责原则以及责任的承担均未做特别规定的侵权行为之债。 1.归责原则不同：过错推定或无过错；过错。 2.举证责任不同：举证责任倒置；谁主张谁举证。 3.免责事由不同：法定事由（高度危险或受害人故意等）、不可抗力等；第三人过错、正当防卫、紧急避险、不可抗力等。 4.责任归属不同：替代责任；直接责任。 第六节 侵权行为之债的内容（了解） 一、精神损害赔偿 （一）概念：加害人基于其侵权行为给受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到损害而应承担的以给付金钱为内容的赔偿责任。（名解） （二）适用范围 1.精神型（姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权）或物质型（生命权、健康权、身体权）人格权的损害； 2.人格尊严或人身自由（身体和意志自由）的侵害； 3.违公序良俗、侵害他人隐私或其他人格利益造成精神损害的； 4.某些情形下的对公民财产权的侵犯。（如具有人格象征意义的特定纪念物品） - 41 -
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