我国少数民族权利保护的法制落实与立法特点--以少数民族优惠
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第26卷第4期 2014年8月 六盘水师范学院学报 Journal of Liupanshui Normal University Vo1.26 N0-4 Aug.2014 我国少数民族权利保护的法制落实与立法特点 ——以少数民族优惠为中心的考察 杜社会 (贵州民族大学,贵阳550025) 摘要:我国在权利保护共同领域中的少数民族权利保护已经形成包括、法律到地方法规、规章的多形式、多位 阶的优惠法制框架体系,落实机制有“一”、“权力一”、“法律一”三种模式,优惠措施有“配额制”、 “职位保留制”、“同比优先”、“专项计划”等,体现了我国少数民族权利保护的特殊性和真实性。 关键词:保护,少数民族优惠,法制框架,立法 中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:1671.055X(2014)04.0024.05 DOI:1 0.396%.issn.167 1-055X.2014.04.006 Legal sy8啪Workable ofthe Righm Protection for Minorities and Legislation Fealaxms in Ore"Country ・_________— Inthe Perspective ofProferontialpolicies forEthnic Minoriies tDU She—hui (Guizhou Minzu universiy,Guityang 550025,China) Abstract:Ethnic minorities ightrs protection in common areas in our country has been formed the legal lame—f work of preferential policy for ethnic minorities including from the Constitution,laws to local code and regu— lation,and herte are three modes implement mechanism,that is”policy—policy”,”power—policy”,”law—pol— icy”.Preferential measures includes quota,reservations,prioriy itn the same conditions,special pln,alal of those reflectes particularity and authenticiy tof minority ightrs protection in China Key words:human ightrs protection;preferential policy for etnihc minorities;legal system;legislation 在国际视野下,少数民族权利保护可分 为两个基本领域,一是就业、人学、公共职位竞争 等社会参与的共同领域;二是语言、宗教、习俗等 民族文化特征保持的分立领域。在前一领域,为 了保障少数民族在社会竞争中获得必要的、公平 的规律和特点。 一、我国少数民族优惠的法律框架 (一)的规定 少数民族优惠渊源首先体现在 序言中,序言第11段规定了我国“多民族国 家”宪政结构及“平等、团结、互助”和“共同繁荣” 的资源、机会而实施的纠偏性的特别保护措施,被 称为优惠(周勇,2002)。反歧视法又常称之 为基于族裔身份的“暂行特别措施”、“平权措 施”、“优惠性差别待遇”等(李薇薇和Lisa Stea. rns,2006)。我国因民族学、政治学研究中习惯称 的民族关系原则。其中的“平等”,不仅包括各民 族政治和法律地位上的“平等”,也包括经济、文 化、发展机会等实质意义的“平等”,以及“共同繁 荣”目标的提出,间接表达了实施少数民族优惠政 之为“少数民族优惠”,法学研究沿袭了这一 概念。作为国际少数民族权利保护的基本途径, 策的合宪性。其次,正文条款有:(1)第4条 关于民族平等、禁止民族歧视、“帮扶”少数民族地 区发展的规定;(2)第122条国家“帮助”少数民族 加速发展经济文化的规定;(3)第59条、65条关于 及常委会中保留少数民族适当名额规 少数民族优惠法制落实情况能客观反映出少 数民族权利的保护现状,本文就该问题在我国的 实际展开探讨,以期揭示我国少数民族权利保护 收稿日期:2014.04.23 基金项目:国家社科基金项目(13CMZO01);贵州省教育厅人文社科基地项目(课题号:l1JD063);贵州民族大学“法制与 民族地区发展研究中心”基地课题项目。 作者简介:杜社会(1975一),男,土家族,贵州沿河人,法学博士,副教授、硕士生导师,四Jl1大学研究中心研究人员,主要 从事行、民族法研究。 一24— 杜社会:我国少数民族权利保护的法制落实与立法特点——以少数民族优惠为中心的考察 定;(4)第1l3条、l14条区域自治制度中的民族适 当名额代表、和公共职位(首脑与常委会正、 副职位保留)的规定。 这些规定有以下特点:一是文本中没有 使用“优惠”或“优惠”词语,而主要使用“帮 助”、“帮扶”;二是“优惠”对象分为“少数民 族”和“民族地区”两类;三是优惠在不同领域 的规范模式有所差异,政治领域,采用了确定性规 范,体现为具体、刚性的要求;经济、社会领域则采 用了委任性规范,通常授权下位法加以细化。 (二)民族区域自治法的规定 民族区域自治是我国的一项基本政治制度, 该制度为实行自治的少数民族的政治参与提供了 有效空间和法律保障,同时也被赋予了重要的经 济职能(陈建樾,2009),少数民族优惠主要是 借助这一重要的制度而贯彻、落实。 l、“优惠”人律。“优惠”一词在该法中 出现了6次,分别是:第31条第2款、第55条第2 款、第61条、第62条、第7l条第3款。但6次出现 的“优惠”,并非完全属于本文范畴,如55条 第2款指向的是“国外资金”,第71条4款的规定 包括“各族毕业生”,但大部分的“优惠”内容,是少 数民族优惠直接体现。 2、有的条文中并未用“优惠”一词,但其 实质内容属于少数民族优惠的范畴。如第7l 条第1款规定:国家举办“民族院校、民族班、预科 班”,专门或者主要招收少数民族学生,“中等学校 和高等学校要对少数民族考生适当放宽录取标准 和条件,对人口特少的少数民族考生给予特殊照 顾”。该条是国家对少数民族在中等专业、高等教 育领域的优惠做出了直接的规定,常被看成教育 领域少数民族优惠的最高法律依据。类似的 还有第22条第2款在就业与公职人员录用中的优 惠规定,而第18条规定的优惠则有点 “配额制”意义,要求“自治机关所属工作部门”合 理配备少数民族干部,第23条规定了民族自治地 方的企、事业单位招收人员时,应优先招收少数民 族;第67条将这一要求适用范围扩大到了“上级 国家单位”;第60条、第57条则分别少数民族企业 的优惠企业类型、优惠方式做了明确的规定。 3.少数民族优惠的兜底条款。为了避免 列举式立法周延性差等缺点,该法对少数民族优 惠采用“兜底条款”立法模式,体现在第6条 规定,“民族自治地方的自治机关根据本地方的情 况,在不违背和法律的原则下,有权采取特殊 和灵活措施,加速民族自治地方经济、文化建 设事业的发展”,“特殊和灵活措施”显然包括 且不限于上文中的“优惠”。这一宽泛的立法 授权,为解决民族地区的特殊困难、特殊问题及优 惠制定提供了上位法依据。 (三)一般法律的规定 1、选举法中的少数民族足额代表保障 我国最早在1953年就开始进行比例代表制 (配额制)的尝试,当时给予全国少数民族150人 的名额分配。随着我国选举制度的不断发展,少 数民族足额代表得到了法律保障: (1)人口特少民族的最低代表保障制度。我 国55个少数民族人口中一些少数民族人口非常 少,如塔塔尔族0.49万人、赫哲族O.45万人、门巴 族O.89万人,人口最少的珞巴族,仅有0.29万人 (第五次人口普查数据)。选举法规定确保其全国 中至少应有1名代表。 (2)灵活处理人口基数以保障少数民族实际 代表权。我国少数民族的分布上具有大杂居、小 聚居,部分地区散居化特点,选举法基于此对代表 人口基数做了灵活处理。第18条规定,聚居境内 不足总人口数15%的少数民族,其每一代表所代 表的人口数可以适当少于当地代表所代表的人口 数;实行区域自治的民族人口特少的自治县,可以 少于1/2;占境内总人口数15%以上而又不足30% 的,每一代表所代表的人口数,可以适当少于每一 代表所代表的人口数,但分配给该少数民族的应 选代表名额不得超过30%。2 1条规定对散居少数 民族代表问题进行规定,其所代表的人口数可以 少于当地每一代表所代表的人口数。 2、组织法中关于少数民族代表保障与公共职 位保留 《组织法》规定了少数民族公共职位保留,第5 条要求“各行政区域内的少数民族应当有适当的 代表名额”;第56条主要是对民族乡首脑职 位的保留规定,民族区域自治法第l6条、第17条 规定了民族自治地方的常务委员会主任或副 主任、首脑只能有实行自治民族公民担任。 在基层自治组织组织法中,也有类似“公共职 位保留”规定以保障少数民族自治管理中的参与 权。《村民委员会组织法》第6条要求在3~7人的村 六盘水师范学院学报 民委员会成员中“应当有人数较少的民族的成 员”。《城市居民委员会组织法》第7条规定,在多 民族居住地区居民委员会五至九人组成成员中, 应当有人数较少的民族的成员。 3、公务员法中的“照顾” 公务员法第21条规定,民族自治地方在录用 科员以下非领导职务公务员时,应对少数民族报 考者予以适当照顾。 4、劳动、就业法律关于少数民族“照顾”规定 我国劳动、就业法律对少数民族的优惠 主要体现在三个方面: 其一,《劳动法》第l4条将少数民族与残疾 人、退出现役的军人视为一体,实施优惠;其 二,《就业促进法》第28条规定,用人单位招用人 员时对少数民族应依法给予适当照顾;其三,《就 业促进法》第21条规定了“国家支持民族地区发 展经济,扩大就业”的就业支持。 5、教育、教师法律中的少数民族优惠措施 (1)《教育法》第10条规定确立了少数民族帮 扶和优惠的基本原则;第56条规定了“专项 资金”制度,重点用于“扶持边远贫困地区、少数民 族地区实施义务教育”。《教师法》第2l条还规定 各级为发展民族教育提供师资保障。 (2)《义务教育法》第6条规定了各级要 “保障民族地区实施义务教育”;第31条规定给予 在民族地区工作的教师补助津贴;第47条规定了 民族地区义务教育国家“买单”;第l8条规定可以 在经济发达地区设置少数民族适龄儿童、少年的 学校(班),为他们提供更多的享受优质教育的机 会,目前国家已经设置了若干期“内地班”、 “内地班”,使大量少数民族孩子,享受到发达 地区的优质基础教育。 (3)《高等教育法》关于少数民族的优惠规定 主要有两条,第8条规定了支持和帮助少数民族 发展高等教育、为少数民族培养高级专门人才的 原则;第9条规定了国家资助少数民族大学生,帮 助其接受高等教育;《职业教育法》第7条关于国 家“扶持少数民族地区职业教育的发展”的原则规 定。此外,有关少数民族高等学校、职业教育中招 生优惠主要依据来源于前文所述的《民族区 域自治法》相关条款,以及,最有奠基性质的是 2005年《实施(中华人民共和国民族区域自 治法)若干规定》(令第435号)的第21条款 规定:“举办民族院校”和开办高校“民族预科班”、 “民族班”,以及高校对少数民族优惠照顾。 (4)其他一般性法律中有关少数民族优惠政 策的规定。《公路法》第5条、《执业医师法》第34 条、《烟草专卖法》第6条的相关规定。 (四)行规、部委规章的规定 1、《实施(中华人民共和国民族区域自 治法)若干规定》具体的优惠内容如下: 其一,进一步明确对民族自治地区在财政、金 融、税收、基础建设项目等方面的优惠和扶持政 策,体现在第6条、第7条、第8条和第11条。 其二,规定国家对民族贸易、少数民族特需商 品和传统手工业品生产进行照顾,对少数民族特 需商品实行定点生产并建立必要的国家储备制 度。 其三,进一步规定对民族教育的扶持和高等 教育招生的优惠(参加上文高等教育招生优惠)。 其四,在少数民族干部和国家工作人员录用 上做了进一步的细化。如第28条将干部配备范 围超越民族自治地方的区域,扩展到了上级 和工作部f1;此外,为了使有关更具灵活性, 还授权录用、聘用主管部门,制定在民族自治地方 录用国家工作人员的少数民族优惠、照顾具体办 法。 2、《城市民族工作条例》从以下几个方面确立 对城市少数民族的优惠: 一是规定公共财政支出、税收方面给予优 惠。第5条规定了对少数民族教育、文化发展上 的财政照顾,第13条规定了清真食品生产税收优 惠与清真食品供给保障的投资、贷款、税收优惠。 二是在就业、公职职位录用、人才培养方面的 优惠。主要体现在第7、8、9条的规定,内容有:应 当配备适当数量的民族干部,应重视培养和使用 少数民族专业技术人员,鼓励企业录用少数民族 员工,等等。 三是对少数民族兴办企业和特定民族企业进 行财税优惠。第14条规定应对“城市民族贸易企 业和民族用品定点生产企业”进行优惠;第16条 规定,应对流人少数民族兴办企业和从事合法经 营活动提供便利条件给予支持。 3、除了上文的几个主要行规外,《民族乡 行政工作条例》第9、12、14条、《出版管理条例》第 56条也有相关类似的优惠条款。此外,及 杜社会:我国少数民族权利保护的法制落实与立法特点——以少数民族优惠为中心的考察 其有关部委还颁布了若干专项性对少数民族实施 扶持和优惠的规范性文件。因这些规范性文件数 量庞杂,涉及教育、就业、公共职位、专业人才培养 等等多个领域,而且优惠内容变化较快,很多 情况是一年一“策”、一事一“策”,以下就主要内容 进行列举: 1、((2010年普通高等学校招生工作规定》第 46条规定,边疆、山区、牧区、少数民族聚居地区少 数民族考生,高校录取中降低分数标准投档。第 49条规定,散居少数民族考生在高校录取中,同等 条件优先录取。 2、教育部等五部委印发的《培养少数民族高 层次骨干人才计划的实施方案》,决定主要面向西 部12个省(市)、自治区,采取特殊措施招生,专项 培养少数民族硕士、博士高层次人才。 3、2008年以前的教育部《全国硕士研究生录 取工作的通知全国硕士研究生录取工作通知》中 规定了“双少”(少数民族地方少数民族)考生录取 优惠。 4-,《国家司法考试实施办法))(2008年修订)规 定第23条规定,对民族自治地方和经济欠发达地 区的考生,在司法考试的报名学历条件、考试合格 标准等方面采取适当的优惠措施。 (五)地方法规、规章的规定 这类文件主要可分为三方面:一是地方为了 落实而结合实际情况作出的规范性文 件,这种可概括为“ ”模式,比如教育部 颁布了少数民族高考录取优惠规定,各地便进行 细化。二是法律、法规授权地方对就相关问题的 少数民族优惠加以规定,比如《公务员法》第 22条规定,授权省级公务员主管部门制定有关公 务员优惠照顾;《人口与计划生育法》第18条 授予省级或者其常委以少数民族计划生育政 策制定权,地方据授权而制定。这种可概括为“法 律(法规) (或地方法规)”模式。第三种是 享有地方立法权的地方,在没有上位法规定和上 级情况下,根据实际需要而自发性地制定的 优惠法律文件。这一情况的法律依据主要来 源三个方面:自治地区的自治条例和单行条例制 定权、地方规章和地方法规的制定权、《民族 区域自治法》第6条规定。因这种模式主要是源 生于我国宪政架构中的地方权,所以可概括为“权 力一”模式。基于上述的分析,在地方层面 上,少数民族优惠的法律文件载体形式包括: (1)地方法规;(2)地方规章;(3)自治条例; (4)单行条例;(5)指导性规范文件等等。地方层 面少数民族优惠产生途径的多重性和载体形 式的多样性,决定了进行深入研究为本论文篇幅 所不容,现只能就代表性地方法规中的优惠 进行研究。 在地方立法中,东部少数民族权益保障立法 具有代表性。目前代表性地方法规有: 1、《浙江浙江省少数民族权益保障条例》 (2003年)的优惠内容有:(1)第5条规定,国 家公职人员录用时对少数民族公民优惠;(2)第6 条规定,和常委候选人及组成 人员中,应当有合适少数民族公民;第8条规定, 民族乡公务员中应当有一定比例的少数民族;(3) 第12条规定,对五类少数民族控制企业或有利于 其生产生活的企业进行优惠、扶持。 2、《广东省散居少数民族权益保障条例》 (1997年通过,2012年修正)优惠内容和措施有: (1)第5条规定了散居少数民族代表保障制 度;第6条规定了各级民政部门应当配备适 量少数民族干部;第7条规定国家机关、企事业单 位招录人员时少数民族同等优先;(2)12条规定优 惠扶持少数民族企业。(3)第16条规定教育领域 对散居少数民族应优先录取;第17条规定各大中 专院校应对的少数民族学生学费减免。 3、《上海市少数民族权益保障条例》(1994年 l2月9日通过)则比较保守,首先,该条例制定迄 今18年,无修正、无解释,体现了立法态度上的保 守;其次,在少数民族优惠规定方面,最经典 的是第7条的“应该有”、“可以有”的两个“有”的 立法模式;此外,第11条规定了少数民族就业优 惠,“各级应当鼓励国家机关、企业事业 单位录用少数民族公民”,但该条用了“鼓励”一 词,导致实践中容易被打折扣。 迄今为止,全国制定少数民族权益保护(优惠 通常体现在这类立法中)地方法规的省(市、 自治区)有l6个(括号为法规制定年份):分别是 北京市(1998年)、河北省(1991年)、辽宁省(2004 年)、吉林省(2001年)、江苏省(1996年)、安徽省 (2012年)、福建省(1999年)、江西省(2001年)、河 南省(1994年通过、1997年修改)、湖南省(1987年 通过、97年修改)、重庆市(((2000年)、云南省 六盘水师范学院学报 (1999年)、陕西省(2001年)以及前文沦述盼三省市。 二、我国少数民族优惠的立法特点分析 拨、税收减免、金融支持、配套减免、项目审批优 惠、特殊制度供给等区别于非民族地区的形式,来 促进“民族地区”的整体福利,从而间接改善和促 进民族地区少数民族的各方面条件和基础。在微 观层面,主要通过对共同领域少数民族个体成员 我国少数民族优惠从法律框架来看,涵 盖并构成了包括、基本法、一般法、法律解释、 行规、部委规章、地方法规、地方规章及 其他规范性指导文件等多层次、多位阶的规范体 与汉族进行差别对待,提高其竞争力。在各方面 的优惠措施中,经济方面主要是国家通过加大对 系。但总体而言,法律以上的规范依据主要是对 优惠的方向、目的等进行规定,具体的优惠对 象、措施、内容取决于具体的规范性指导文件。一 民族地区的转移支付力度,设立各种专项资金和 少数民族发展资金、对少数民族企业和民族特定 般而言,如果采用的是“一”模式的优惠 ,在部委规章层面就已具体可操作,无需下位 法再行细化;但如果是“法律(行规)一 商品税费优惠等;在教育方面,主要是设立专门的 民族学校和民族教育补助专款、专项人才计划,对 少数民族考生适当放宽录取标准和加分;在医疗 卫生方面,主要是着力解决民族地区缺医少药和 少数民族群众看病难问题;在社会生活方面,主要 通过制定保障少数民族群众生产生活特需用品的 优惠,实行少数民族在求职就业上的适当照 (或地方法规)”模式,则还可能出现以下几种情 况:(1)法律规定了优惠原则,但有权制定主 体可能不作为,或者授权制定主体不明确,从 而导致不作为或多主体作为,最终使优惠不 能落实和“政出多门”。比如《公务员法》中的优 惠各地不一,而《就业促进法》中的“适当照 顾”就基本落空。这种模式的落实一般要到省、厅 一顾;在政治方面,主要是通过实行配备少数民族领 导干部、适当名额代表、公共职位保留、民族自治 地方录用聘用国家工作人员照顾。 从优惠的具体方式来看,主要有:(1)配 额制,主要适用于少数民族的规定和少 数民族干部配备。(2)职位保留制,主要适用于民 族自治地方的行政首脑及主任或副主任等职 级层次的规范文件才能真正完成。(2)如果是授 权地方立法加以落实的,一般到省(自治区)级地 方法规层次就基本落实了,但也存在地方立法机 关不作为这种情况。“权力一”模式的优惠政 策比较少(除了上文列举的地方法规),笔者认为 原因在于我国这种政治之下,民族问题具有 政治敏感性,地方惧怕政治风险,所以大多数 不会积极行动,因而导致我国许多地方,尤其是民 族地区和西部地区,大多数的立法自主“权力”处 于“冬眠”状态,宪政设计中的许多少数民族优惠 待遇因没有地方立法配套支撑而成为导致“权利 沉睡”。笔者在研究这种模式的过程中,发现东部 位。(3)同比优先制,主要体现少数民族和汉族同 条件下的优惠录用与录取。(4)降低条件,比如 2008年之前硕士研究生招生对“双少考生”(少数 民族地区的少数民族考生)。(5)加分录取、录用, 如2010年之前的高考实行对少数民族考生加分 20分,目前许多省市的公务员招考实行少数民族 加5分或lO分的规定。(6)专项计划,比如“少数 地区比西部地区做得好、西部的省级立法机关比 民族高层次骨干人才计划”。 在受惠主体上,可分为两个层次,法律文本意 义上的受惠主体与实质意义上的受惠主体。法律 文本意义上的受惠主体主要包括少数民族个体、 少数民族群体、少数民族企业、民族地区;而从实 质意义的受惠主体看,无论哪种优惠,受惠主体主 下级立法机关做得好,这或许能够初步证明,经济 发达的地方,权利意识比较强,法制水平较高,习 惯充分利用、权利进行利益博弈。 从优惠的内容来看,存在宏观、微观两个层 次,重点分布在政治、经济、科技、教育、文化、医疗 卫生等方面。宏观层面主要以“民族地区”、“少数 民族群体”为载体和对象进行转移支付、财政划 参考文献: 要是少数民族群体及其成员,特定情况下包括民 族地区的所有公民,其目的主要是体现民汉之间 的二次公平。 陈建樾.2009.以制度和法治保护少数民族权利——中国民族区域自治的路径与经验[J].民族研究,(4) 李薇薇,LisaSteams.2006.禁止就业歧视:国际标准与国内实践[M】.北京:法律出版社,49.51. 周勇.2002.少数利的法理[M】.北京:中国社会科学文献出版社,18.20. 一28—